关键词：非法经营 国家规定 国务院129令 未经许可 小耳朵 卫星地面接收设施

【基本案情】

案例1.何某某等非法经营案：[1]

2014年1月至2015年11月，被告人何某某、刘某在未取得销售卫星电视广播地面接收设施许可的情况下，先后分别从被告人唐东向、彭某某所开设的郴州市宏发电子原件器材商行购进了价值418110元的卫星电视接收设施；从陈某某手中购进了价值826950元的卫星电视接收设施；从郴州希典科技有限公司购进了价值414253元的卫星电视接收设施，并在位于郴州市苏仙区白露塘镇珠江桥村的家中开设三家淘宝网网店，进行非法销售。何某某、刘某所销售的卫星电视接收设施为高斯贝尔数码科技股份有限公司旗下的郴州希典科技有限公司生产的户户通以及深圳市宏腾通电子有限公司的乐百视户户通等卫星电视接收设施。何某某、刘某在销售卫星电视接收设施过程中非法获利32000元。案发后，刘某已将违法所得32000元退缴至郴州市公安局苏仙分局。2015年11月26日，公安民警在何某某、刘某家中依法查获尚未销售的星视通降频器7个、高斯贝尔GKF-113降频器263个、小耳朵专用KU型号降频器100个、小型底盘6个、Newstar希望号卫星接收器37个、GCF-D22E型号降频器及底盘53套、数码赛特波段ST-1240型号降频器31个、乐百视卫星接收器24个、Newstar幸福号卫星接收器5个、Newstar和谐号卫星接收器6个、GCF-D24E高频头10个、底盘天线110捆、KD-1600黑色遥控器8个、无牌遥控器142个、户户通遥控器30个、Newstar双极化308个、希典户户通高频头4个、希典户户通卫星接收器6个、弘夏双输出高频头14个、Newstar和平号卫星接收器230个、弘夏信号王23个、无牌高频头57个、高斯贝尔全英文高频头45个、希典圆板化高频头12个、底盘165个等卫星电视接收设施。经鉴定，上述被扣押的物品计价值12090元（其他事实略）。

法院认为，被告人何某某、刘某、唐某某、彭某某违反国家规定，未经相关行政部门许可，分别擅自销售卫星电视地面接收设施，扰乱市场秩序，数额分别为1647223元、1647223元、571955元、571955元，均情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在分别共同犯罪过程中，被告人何某某、唐某某起主要作用，系主犯，被告人刘某、彭某某起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人何某某、刘某、唐某某、彭某某犯非法经营罪罪名均成立，关于被告人何某某、唐某某在分别共同犯罪过程中均系主犯，被告人刘某、彭某某均系从犯的指控意见得当，本院均予支持。鉴于被告人何某某、刘某、唐某某、彭某某认罪态度均较好，被告人刘某、彭某某均系从犯，且被告人彭某某具有自首情节，可以对被告人何某某、唐某某从轻处罚，依法应当对被告人刘某、彭某某从轻处罚，并均适用缓刑不致再危害社会。据此，法院以被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金七万元；以被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金七万元；以被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金四万元；以被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元（其他判罚内容略）。

案例2.黄某、韩某某非法经营案：[2]

被告人黄某某、韩某某系同居关系，并育有一女。二被告人自2007年起至2011年12月期间，在共同经营的乌鲁木齐市新奇广场腾达飞越电子商行，未经许可向新疆乌鲁木齐市、昌吉州、塔城地区、阿勒泰地区、伊犁州、吐鲁番地区、阿克苏地区、巴州、喀什地区、和田地区等地销售卫星地面接收设施及其配件，销售金额共计4181142.50元。乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局在该电子商行查扣了部分卫星地面接收设施及其配件。

法院认为，被告人黄某、韩某某超越经营范围违法经营未经许可销售的卫星地面接收设施，非法经营数额达4181142.50元，犯罪情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立。第一，1993年5月10日国务院令第129号发布、根据2013年7月18日国务院令第638号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条规定，国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度；第四条规定，工业产品生产许可证主管部门许可的生产企业，应当将卫星地面接收设施销售给依法设立的安装服务机构。其他任何单位和个人不得销售。辩护人认为《卫星电视广播地面接收设施管理规定》已废止的辩护意见没有依据，是对法律法规的错误认识。第二，被告人黄某辩解机打票据是练习记账所打，经查该部分票据多达8000多份，前后持续时间跨越近5年，票据内容完整，无重复票据，练习记账的票据完好且保留多年，明显不符合常理。且被告人韩某某在侦查机关的供述也不能证实被告人黄某的辩解。此外，侦查机关根据上述票据和账目查找到部分购货人并核实的交易行为和数额与票据是吻合的。因此，黄某的辩解不能成立。第三，乌鲁木齐市沙依巴克区新奇广场腾达飞越电子商行营业执照证实，该商行的经营范围为五金交电、家用电器，无许可经营项目。而公诉机关补充的书证《国民经济行业分类》证实，五金交电、家用电器范围内并不包括广播电视设备的批发和进出口活动，二被告人的经营行为既属于违法经营专营、专卖物品的非法经营行为，又是超越经营范围的非法经营行为。据此，二被告人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，构成非法经营罪，且情节特别严重。二被告人系共同犯罪，被告人黄某在共同犯罪中负责组织货源、对外销售起主要作用，系主犯；被告人韩某某在共同犯罪中负责记账、收款起辅助作用系从犯，且有自首情节，可减轻处罚。宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以适用缓刑。据此，法院以被告人黄兵犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元；被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金150000元；搜缴、扣押的涉案卫星地面接收设备予以没收。

【参考规则】

未经批准销售卫星地面接收设施的行为，违反了《卫星电视广播地面接收设施管理规定》等国家规定，情节严重的，可以构成非法经营罪。

2002年国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》仅取消了国家工商管理总局对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批权，改由国务院信息产业主管部门统一负责对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批。该文件下发后，国家依然对卫星电视广播地面接收设施的生产、进口、安装、使用、销售等各个环节实施许可和严格管控制度。

【规则解析】

一、未经批准销售卫星地面接收设施的行为违反了国家规定

未经批准销售卫星地面接收设施的行为违反了1993年国务院关于《卫星电视广播地面接收设施管理规定》(国务院第129号令，简称《国务院129号令》，先后被2013年国务院第638令、2018年国务院第703号令修正)第三条的规定，属于违反国家规定，符合刑法第二百二十五条第一项规定的情形。《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条规定：“国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件，由国务院有关行政部门规定。”2002年国家广播电影电视总局、公安部、信息产业部、外经贸部、海关总署、国家工商总局《关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见》（广发外字2002第254号，简称《意见》）明确了对于卫星地面接收设施由“指定生产企业实施销售专营（专卖），定向销售给经各省、自治区、直辖市广电主管部门批准的从事卫星电视广播地面接收设施安装业务的企业，该产品不进入社会市场流通领域”。《意见》系对《国务院129号令》的具体实施规定，从某种层面上讲类似于司法解释文件对立法条文的理解与适用明确的原则和说明。

二、国务院信息产业主管部门统一负责对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批

2002年国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》（简称《取消决定》）取消了国家工商总局对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批。有观点认为，如果卫星广播电视地面接受设施销售的行政许可确实已经取消，意味着《国务院129号令》第三条的规定已经失效。我们认为，《取消决定》虽然取消了工商部门对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批，但并未取消其他部门对卫星电视广播地面接收设施的销售审批，并不意味着对卫星电视广播地面接收设施可以在市场上任意销售，取消工商部门审判权限后，国务院信息产业主管部门负责对卫星电视广播地面接收设施定点销售审批。一是《国务院129号令》第三条并未失效。《国务院第638令》《国务院第703号令》对《国务院129号令》修正后依然保留了第三条的规定。以上各个国务院令文件第三条有关销售许可制度的规定仍然有效，依然是对卫星地面接收设施进行监管的有效执法依据。《取消决定》作为国务院的规范性文件，仅仅取消了工商部门对卫星电视广播地面接收设施的定点销售审批。二是《取消决定》并未取消其他部门对卫星电视广播地面接收设施的定点销售审批。根据《意见》规定，工商行政管理部门负责对卫星电视广播地面接收设施生产、销售企业的登记管理、监管；而卫星电视广播地面接收设施的定点生产销售企业由国务院信息产业主管部门批准。可见，对《取消决定》可以理解为系关于销售审批职能转移或者移交的规定，卫星地面接收设施的销售仍然需要国家行政主管部门审批，只是审批权限由工商部门改为统一由国务院信息产业主管部门。

如在案例2黄某、韩某某非法经营一案中，针对《取消决定》下发后二被告人的行为不构成非法经营罪的辩解及辩护意见，法院认为《取消决定》下发后，《卫星电视广播地面接收设施管理规定》并未被废止，关于许可的相关规定依然具有法律效力。二被告人未经许可销售卫星地面接收设施及其配件，销售金额共计4181142.50元，二被告人的行为均构成非法经营罪。

三、从《取消决定》实施后颁布的相关文件分析对卫星地面接收设施的管理依然是严控而非放开经营

2004年，国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、信息产业部联合下发《关于加强对卫星电视广播地面接收设施销售和广告监督管理的通知》（工商市字〔2005〕6号），重申“各地要按照《关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见》精神，工商行政管理机关要加强对市场的监督检查，严禁卫星电视广播地面接收设施进入市场流通，严厉查处非法生产、销售和安装卫星电视广播地面接收设施的行为”。2007年，最高法院、最高检察院、公安部、国家广电总局、国家工商总局、国家质量监督检验检疫局、信息产业部联合下发《关于严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号）明确规定，根据刑法及相关司法解释的规定，对于非法生产、销售、安装卫星地面接收设施的，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，单位非法经营数额在五十万元，或违法所得数额在十万元以上的，按照非法经营罪追究刑事责任。如在案例1何某某、刘某等非法经营一案中，法院认为，被告人何某某、刘某、唐某某、彭某某违反国家规定，未经相关行政部门许可，分别擅自销售卫星电视地面接收设施，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

四、从卫星电视广播地面接收设施生产等管理环节看销售审批环节不应取消

目前，卫星电视广播地面接收设施生产、进口、安装、使用每个环节均实施许可制度，销售环节作为对该设施管控的重要环节没有理由放开经营。根据《关于加强对卫星电视广播地面接收设施销售和广告监督管理的通知》规定，只有卫星电视广播地面接收设施生产企业可以向省级广播电视行政部门及其批准的卫星电视广播地面接收设施安装企业定向提供产品信息，其他广告均为禁止，举轻以明重，连销售广告都是禁止的，取消对销售环节的审批监管显然不合逻辑。

综上，那种认为《取消决定》取消工商部门的销售许可审批，应当视同为卫星地面接收设施已放开经营的意见，系对相关文件的误读，应予纠正。

【相关规定】

1.卫星电视广播地面接收设施管理规定（2018修正）（国务院令第703号）

第二条 本规定所称卫星广播地面接收设施（以下简称卫星地面接收设施），是指接收卫星传送的电视节目的天线、高频头、接收机及编码、解码器等设施。

第三条 国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。

生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件，由国务院有关行政部门规定。

第四条 工业产品生产许可证主管部门许可的生产企业，应当将卫星地面接收设施销售给依法设立的安装服务机构。其他任何单位和个人不得销售。

第五条 进口卫星地面接收设施必须持国务院广播电视行政管理部门开具的证明，进口卫星地面接收设施的专用元部件必须持国务院电子工业行政部门开具的证明，到国务院机电产品进出口行政部门办理审批手续，海关凭审查批准文件放行。

禁止个人携带、邮寄卫星地面接收设施入境。

第六条 卫星地面接收设施的质量认证证书和认证标志，由国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构按照有关质量认证的法律、法规的规定认证合格后发放；未经质量认证的，不得销售和使用。

第七条 单位设置卫星地面接收设施的，必须向当地县、市人民政府广播电视行政管理部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政管理部门审批，凭审批机关开具的证明购买卫星地面接收设施。卫星地面接收设施安装完毕，由审批机关发给《接收卫星传送的电视节目许可证》。

第八条 个人不得安装和使用卫星地面接收设施。

如有特殊情况，个人确实需要安装和使用卫星地面接收设施并符合国务院广播电视行政管理部门规定的许可条件的，必须向所在单位提出申请，经当地县、市人民政府广播电视行政管理部门同意后报省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政管理部门审批。

第九条 本规定发布前未经批准设置卫星地面接收设施的，必须自本规定发布之日起六个月内依照本规定办理审批手续。