司法疑难之440*：未经许可经营保安服务业的行为定性以及“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”的适用如何把握

关键词：非法经营 未经许可 保安服务 单位犯罪 不以单位犯罪论处 宣告无罪

【基本案情】

2010年10月，被告人周某某设立中安公司（简称）。2010年11月至2011年11月间，周某某在明知中安公司未取得《保安服务许可证》的情况下，与科住公司（简称）签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，期间收取科住公司支付的保安服务费共计人民币（以下币种同）95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务，同时部分经营停车收费服务和电子产品销售，但经营数额都不大。本案因中安公司派驻科住公司的两名保安打架而案发。

另查明，截止案发，中安公司拥有保安员50余人，因规模未达到加盟某市保安服务总公司要求的100人条件，而未向公安机关申请保安服务许可证。

【参考规则】

保安服务属于一般性许可经营行业，未经许可从事保安服务业务经营行为，属于违反国家规定从事非法经营行为。

对于保安服务等一般性许可经营行业，在认定是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时应当独立于“情节严重”，重点围绕市场经济秩序这一法益进行审查。对于主要危害不在市场秩序的非法经营行为，既要审查经营行为是否缺少许可的形式要件，又要审查经营行为在实体上有无违法犯罪行为或者其他严重后果。

对于公司、企业未经许可从事保安服务业务经营的，不应仅因为未经许可而认定整体行为属于“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”，从而适用单位犯罪司法解释中的“不以单位犯罪论处”的规定。

【规则解析】

本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。

一是关于被告人周某某的行为是否构成非法经营罪。主要形成以下两种意见：

一种意见认为，周某某的行为构成非法经营罪。主要理由是：1.被告人周某某未经许可，经营保安服务业务违反了《保安服务管理条例》（国务院令第564号，2022年3月29日国务院令第752号修正，简称《条例》）第九条的规定，属于违反国家规定从事非法经营的行为。2.非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可能侵犯人民群众的人身权利和财产权利，相对于普通非法经营行为，其侵犯的客体更为复杂，可能造成的社会危害更为严重。3.非法经营行为认定情节严重的标准主要是数额和危害后果。（1）从经营数额分析，周某某的经营数额达95万元，超出最高人民检察院、公安部2010年联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修正，简称《标准二》）第七十九条第八项规定（修正后为第七十一条第十二项）的个人非法经营数额5万元以上的标准很多，与目前非法经营犯罪案件中情节严重的最高认定标准100万元非常接近，应当认定构成情节严重。（2）从行业特点分析，保安服务行业具有特殊性，保安人员需具备保安资质，未经审查、备案的保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障，存在潜在危险性，即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险。本案中，周某的经营行为虽然没有产生客观危害后果，但对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险很大，具有严重的社会危害性。

另一种意见认为，被告人周某某不构成非法经营罪。主要理由是：周某某未经许可经营保安服务业务，虽然违反了国家规定，属于非法经营行为，但鉴于保安服务行业的特殊性，对情节严重的认定不能参照普通非法经营5万元的认定标准，而应参照电信、POS机套现业务等经营行为以100万元作为情节严重的认定标准，本案未达到情节严重的程度，故不构成非法经营罪。

二是本案是应认定为单位行为还是自然人行为。主要形成以下两种意见：

一种意见认为，本案非法经营行为应认定为自然人的行为。主要理由是：根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号，简称《单位犯罪解释》）第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案被告人周某某设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为，依照上述规定，不应以单位犯罪论处，应当以自然人犯罪追究被告人周某某的刑事责任。

另一种意见认为，本案应当认定为单位行为。主要理由如下：本案经营保安服务业务行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不能对实质上依照《条例》经营管理的行为，仅以未经许可这一形式要件，不但认定为非法经营犯罪，而且将本应认定为单位犯罪的认定为自然人犯罪，降低定罪处罚标准。

我们均赞同后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性，故分别予以阐述。

一、周某未经许可非法经营保安服务业务的行为不构成非法经营罪

（一）未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为

关于未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为，是一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《条例》是国务院发布的第564号令、国务院第752号令，属于《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定：“申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。

（二）是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当独立于“情节严重”进行评价

在认定未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为的前提下，要认定构成非法经营罪，还必须认定此类行为属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并达到情节严重的程度。“情节严重”的认定是一种个案认定，而行为是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定是一种类案认定，两者应当作为不同层面的问题进行分析。本案中，我们首次提出该观点，现在越来越多的观点对此表示认同。司法实践中，不少地方的司法机关容易陷入以“情节是否严重”替代“是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的定罪思路窠臼。由于情节严重的认定多是参照规范性文件的量化标准，这就意味着完全按照数额认定行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这种唯数额论必然不当扩大《刑法》的规制范围。《刑法》第二百二十五条第一至三项规定的是已被实践检验的类型化的行为，无需对经营行为是否严重扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第四项规定的非法经营行为包罗万象，复杂多变，难以被一一类型化。最高人民法院2010年印发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（简称《国家规定通知》）要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第四项的适用范围。经由分析可知，“违反国家规定”和“情节严重”的认定一般都有明确的依据，《国家规定通知》所强调的“严格把握”指的主要是对非法经营行为是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的严格把握（不排除对个别情节严重认定标准的审慎把握）。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《国家规定通知》要求，都有必要对非法经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行单独评价。

（三）本案非法经营行为不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

严重扰乱市场秩序，主要是指对市场经济秩序的严重扰乱，但从审判实践看，对市场秩序的理解已有所扩大，不局限于经济秩序。因此，对经营行为是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的评价，重点应当围绕市场经济秩序这一法益进行审查。对于主要危害不在市场秩序的非法经营行为，既要审查经营行为是否缺少许可的形式要件，又要审查经营行为在实体上有无违法犯罪行为或者其他严重后果。首先，经营保安服务业务虽然属于行政许可类经营行业，但根据《条例》第八条至第十二条的规定，只要达到规定的条件就可以向公安机关提出申请，公安机关不批准的应当说明理由。因此，保安服务业务不属于严格意义上的限制许可经营业务。其次，未经行政许可经营保安服务的主要危害在于对人民群众人身、财产安全可能造成一定的潜在危险，对保安服务业务经营行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的非法经营行为的认定，重点应当审查经营行为有无其他违法犯罪行为以及严重后果。对没有实施《条例》第四十三条、第四十五条、第四十六条《公安机关实施保安服务管理条例办法》（2016年修正）第四十五条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后果的经营行为，不应认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

本案中，中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外，并未实施其他违反《条例》《公安机关事实保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项章程符合公司法的规定，其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务，按时发放保安员工资，在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果，也未出现其他不好的反映和记录。因此，综合全案案情和基于严格把握的政策精神分析，中安公司的行为不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。

鉴于本案非法经营行为不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故没有必要对下一阶段“情节严重”的认定展开论述。顺便提及的是，关于经营保安服务业务行为应参照电信业务、POS机套现业务确定情节严重标准的观点，缺乏法律依据。保安服务行业是以人力资源为依托的一种服务行业，与电信业务、POS机套现业务区别明显，后者涉案数额普遍巨大，以100万元作为立案追诉标准，有其合理性，但将保安服务行业从数额上提升到100万元，与行业特点以及实际情况不符。

二、本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯罪论处”情形

由于单位犯非法经营罪和自然人犯非法经营罪“情节严重”的认定标准不同，所以认定本案是否构成“情节严重”，还与本案是单位犯罪主体还是自然人犯罪主体相关。根据《单位犯罪解释》第二条的规定，对单位实施的行为不以单位犯罪论处，必须是“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”两种情形。对以上规定，不能仅从形式逻辑角度进行教条式的理解与适用，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例，保安服务业务本身是一种治安服务，是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量，只要保安服务业务本身规范经营，其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。如果仅因中安公司未获取保安服务许可证这一形式要件而将这一对社会治安具有正面辅助作用的整体行为认定为犯罪，进而因公司主要从事这一行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪追究刑事责任，降低入罪门槛，则不仅背离了常识常情常理，而且实际对被告人产生了双重不利的后果。基于上述考虑，我们认为，本案经营保安服务业务行为不属于司法解释“不以单位犯罪论处”情形。

最后，值得注意的是，虽然本案最终宣告无罪，但并不意味着所有非法经营保安服务业务行为都不构成非法经营罪。是否构成犯罪，要结合案情，具体情况具体分析。

【相关规定】

1.最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释

第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。