司法疑难之439.*未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为定性以及情节严重的认定标准

关键词：非法经营 道路运输经营许可 招揽生意 拉客 出租车经营

【基本案情】

2009年4月，被告人喻某在长沙市岳麓区工商局注册成立了长沙天之翼汽车租赁服务有限公司（简称天之翼公司），注册资金人民币（以下币种同）50万元，法定代表人为喻某，喻某占股90％，尹某占股10％，经营范围为汽车租赁、婚庆礼仪、商业信息咨询等。2009年9月，被告人李某加入公司，与喻某各占该公司50％的股份。公司又称之为“平安车队”，喻某、李某以该公司作掩护，在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，在长沙市城区和宁乡县城之间往返营运，从中牟取高额利润。该公司经营模式是车辆加盟的形式，每台要加入公司的社会车辆先交2000－3000元的加盟费，另外公司每月向车主收取1400－1600元不等的管理服务费。公司为加盟车辆提供客源、派送乘客、发放名片、提供短信服务。同时，公司为每台车加入手机集团用户提供内部短号联系，在经营期间为每台车主协调与运政、城管等执法部门的关系，公司承担因非法营运被执法机关所应缴纳的罚款。喻某负责长沙市相关部门的关系协调，李某负责宁乡县相关部门的关系协调。公司还于2011年4月聘请袁某为车队长，负责收取加盟费和管理费，对车队进行日常管理，另外聘请总台调度员周某等人负责接听电话和车辆派送。此外，公司分别在长沙、宁乡安排拉客人员各二名，员工从公司中得到相应报酬，车队长每月工资为3 000元，喊话员每月工资2 400元，调度员每月工资1 800元。

2011年1月至2012年1月，喻某、李某在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费658 465元，短号车服务收入68 095元，加盟费收入57 950万元，非法经营数额784 510元，除去各项开支163 005元，违法所得621 505元。

宁乡县人民法院认为，被告人喻某、李某违反《道路运输条例》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，严重扰乱市场秩序,情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。喻某、李某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；喻某、李某到案后能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚；喻某、李某无前科劣迹，案发后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，依照刑法相关规定，宁乡县人民法院判决如下：被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二被告人违法所得均予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人喻某、李某未上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

【参考规则】

未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了《道路运输条例》第十条的规定，属于“违反了国家规定”。

未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

鉴于非法从事出租汽车营运活动的复杂性，对此类行为的定罪量刑不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定。

【规则解析】

本案审理过程中，对被告人喻某、李某未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车经营的行为，如何定性，存在两种意见:一种意见认为，被告人喻某、李某违反《道路运输条例》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，时间长，规模较大，非法经营数额和获利数额均数十万元，具有较大社会危害性，严重扰乱市场秩序,且情节严重，其行为构成非法经营罪。另一种意见认为，被告人喻某、李某擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按《刑法》第二百二十五条第四项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要动用《刑法》仍需斟酌。

我们赞同前一种意见。具体理由如下：

一、未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定

根据《道路运输条例》（2004年7月1日起施行，2012年11月9日修订，2022年再修订，但第十条的规定基本内容未变）第十条的规定，申请从事客运经营的，应当依法向市场监督管理部门办理有关登记手续后，按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条件的相关材料：（一）从事县级行政区域内和毗邻县行政区域间客运经营的，向所在地县级人民政府交通运输主管部门提出申请；（二）从事省际、市际、县际（除毗邻县行政区域间外）客运经营的，向所在地设区的市级人民政府交通运输主管部门提出申请；（三）在直辖市申请从事客运经营的，向所在地直辖市人民政府确定的交通运输主管部门提出申请。依照前款规定收到申请的交通运输主管部门，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。……

根据《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号公布，2003年3月1日起施行，2011年1月8日修订）【被2017年10月1日施行的《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）废止，但本案判决以及写作时该条尚未被修正】第十四条的规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。

2005年10月12日国务院法制办公室对建设部《关于无证经营出租汽车行为是否适用＜无照经营查处取缔办法＞的请示》的复函（国法函〔2005〕431号）和对交通部《关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函》的复函（国法函〔2005〕432号）载明：（经研究并征求建设部、交通部、国家工商总局意见）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第112项规定，出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施。根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定，相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

2005年10月12日交通部转发《国务院法制办关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函》的通知（交公路发〔2005〕468号）规定：“地方性法规《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》对无证经营的‘黑车’已设定行政处罚的，各地应当按照其规定执行。”“未制定《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》的，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条对未取得经营许可证件擅自从事出租汽车经营活动的行为实施行政处罚。……构成刑事犯罪的，移交公安机关依法追究刑事责任。”

根据《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知>》（法〔2011〕155号）的规定，《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的国家规定，其他规范性文件系落实此两个文件的具体工作细则。从上述文件可知，未取得出租车客运经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的行为，属于违反国家规定的行为。同时，《道路运输条例》《无照经营查处取缔办法》以及相关法规对此类行为构成犯罪追究刑事责任作了提示性规定，体现了在法律、行政法规制定时，对未取得出租车客运经营许可擅自从事出租汽车经营活动的行为定性有了充分考虑，并有意对一般违法行为和刑事违法行为作了原则性区分和衔接，故对此类行为追究刑事责任并未违背立法初衷。

需要提示的是，《无照经营查处取缔办法》后被2017年10月1日施行的《无证无照经营查处办法》废止。《无证无照经营查处办法》没有保留《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对罪名的规定没有具体明确，但第十八条仍保留了“违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”提示性规定。最为关键的是，2022修订后的《道路运输条例》第十条关于许可经营的规定没有变化，正因为如此，2017年10月1日《无照经营查处取缔办法》被废止后，对此类行为定性没有本质变化。

二、未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为

主张未经许可非法从事出租汽车营运活动不构成非法经营罪一个主要理由是，出租汽车营运活动不属于法律、行政法规规定的专营专卖行业，也未有司法解释对其定性予以明确，故不属于《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我们认为，该观点难以成立。近年来，根据打击犯罪的实际需要，最高人民法院通过出台司法解释性文件不断扩大了非法经营罪的适用范围。从这些解释性文件的规定看，《刑法》规制的非法经营行为并不要求必须是法律、行政法规规定的专营专卖行业。一般性准入经营行业，甚至法律、行政法规未规定准入制度但明显具有严重社会危害的经营行业，也可以成为非法经营罪的打击对象。如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，最高人民法院、最高人民检察院于2003年5月14日联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定可以构成非法经营罪。另从司法实践情况看，各地法院也有根据实际打击需要将司法解释未予明确的非法经营行为认定构成非法经营罪的实例。如对非法从事涉外婚姻介绍业务、非法从事出入境中介业务、非法从事保安服务业务、非法从事学历教育活动的行为，以非法经营罪追究刑事责任。

基于上述分析，我们认为，非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，关键要审查其扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发情况看，非法从事出租汽车营运活动主要危害体现在：（1）危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不良，安全性能差，从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。（2）引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突。近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。（3）破坏正常的营运秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法经营者收入减少，损害合法经营车辆的正当权益，影响行业稳定；由于没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。（4）严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市的视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段聚集候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。（5）因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆加入非法经营团伙。

可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害出租汽车从业人员的合法权益，影响出租汽车行业和社会的稳定，属于《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。严厉打击非法从事出租汽车经营活动，对于改善出租汽车营运环境、保障从业人员和广大群众合法权益、促进出租汽车行业健康发展、维护市场秩序和市场公平、维护社会稳定具有重要意义。

三、被告人喻某等人的非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重

本案被告人喻某、李某2011年1月至2012年1月集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费658 465元，短号车服务收入68 095元，加盟费收入57 950万元，非法经营数额784510元，除去各项开支163 005元，违法所得621 505元。另外，该车队非法营运一年多期间，多次拉拢政府工作人员为其非法活动提供庇护；在其车队加盟车辆因非法营运被多次行政处罚的情况下仍从事非法营运活动。因此，无论是从非法经营数额、违法所得数额，还是从其他情节角度，均应达到入罪标准。同时，鉴于非法从事出租汽车营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为明确“情节严重”、“情节特别严重”认定标准的情况下，宁乡县人民法院认定被告人喻某、李某的行为构成情节严重是妥当的。

需要说明的是，鉴于“黑的士”等非法营运行为在全国较为普遍，且原因复杂，在具体案件中要注意把握追究刑事责任的范围问题。要严厉打击非法营运的牵头者和组织者，特别是要打击欺行霸市、垄断市场强迫交易、带有黑社会性质的非法营运和扰乱出租汽车市场经营秩序的团伙。对于个人自驾“黑车”或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及被动参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究行政违法责任。