司法疑难之438*：未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性

关键词：非法经营 未经许可 限制买卖物品 黄金 行政审批项目取消

【基本案情】

2000年9月15日至2002年9月15日，于某龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23 000克。2002年9月21日，于某龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46 384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）3 843 054.58元，出售款上缴国库。

吉林市丰满区人民检察院向丰满区人民法院依法提起公诉，指控被告人于某龙的行为属于违反国家规定，未经许可经营限制买卖物品的行为，依照《刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。

被告人于某龙及其辩护人对起诉书指控的事实均不持异议，但辩称，《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（简称国发〔2003〕5号文件）下发后，黄金收购、销售行为无需获取主管部门的审批许可，于某龙的行为不构成非法经营罪。

审理期间，公安部办公厅就如何认定非法经营黄金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。2003年9月l9日中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《<关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函>的复函》(银办函〔2003〕483号)，提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》(银发〔2002〕320号)不适用于个人。二、国发〔2003〕5号文件下发后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《金银管理条例》与国发〔2003〕5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。”参照上述复函，吉林市丰满区人民法院认为，被告人于某龙在未获取黄金经营许可证的情况下大量收购、贩卖黄金的行为，构成非法经营罪；国发〔2003〕5号文件虽然取消黄金收购许可制度，但其他行政法规、部门规章仍对国内黄金市场秩序进行规制；《金银管理条例》在废止前，该条例的其他条款仍然有效，而根据其他条款，对于某龙的行为应当认定为非法经营。2004年4 月29 日，吉林市丰满区人民法院依照《刑法》第二百二十五条第一项、第十二条、第三十七条之规定，认定被告人于某龙犯非法经营罪，但判处免予刑事处罚。被告人于某龙不服，向吉林市中级人民法院提起上诉。

吉林市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，但定性不准，适用法律错误。具体理由如下：（1）国发〔2003〕5号文件发布后，个人经营黄金的行为，不构成非法经营罪。刑法第二百二十五条中的“国家规定”，具体到本案，是指《金银管理条例》。刑法第二百二十五条第一项中的“许可”，具体到本案，是指中国人民银行批准经营黄金的专项许可。国发〔2003〕5号文件发布后，中国人民银行对黄金的经营许可制度被取消，《金银管理条例》关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或者个人经营黄金无须经由中国人民银行审核批准。因此，国发〔2003〕5号文件发布后，单位或者个人经营黄金的行为不适用刑法第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。（2）依照《刑法》第十二条所确定的从旧兼从轻原则，通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对行为进行定性。但是如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。上诉人于某龙经营黄金的行为发生在2O02年8、9月间，即国发〔2003〕5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审期间，国务院发布了国发〔2003〕5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不再属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪。依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项、第一百六十二条第二项，刑法第十二条及《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第一百七十六条第三项之规定，吉林市中级人民法院撤销吉林市丰满区人民法院(2003)丰刑初字第218号刑事判决，改判上诉人于某龙无罪。

2006年6月30日，丰满区人民法院和丰满区人民检察院共同作出吉市丰检法赔字(2006)第1号共同赔偿决定：“于某龙实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪。但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，于某龙的行为又不构成犯罪，决定共同对2003年2月27日国发〔2003〕5号文件下发后于某龙被羁押的56天承担赔偿责任。”吉林市中级人民法院于2006年9月22日作出(2006)吉中法委赔字第5号决定书，维持了吉市丰检法赔字(2006)第1号共同赔偿决定。

此后，于某龙多次上访，要求返还被扣押的涉案黄金。吉林市相关部门要求复查此案，决定由吉林市中级人民法院启动再审程序。2012年8月13日，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定，以判决确有错误为由对本案进行再审，同日作出刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，发回丰满区人民法院重审。

再审一审法院（丰满区人民法院）经再审认为，被告人于某龙的行为构成非法经营罪。理由是：（1）原审被告人于某龙在未获取黄金经营许可的情况下，大量收购、销售黄金的行为，严重扰乱黄金市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。虽然国发〔2003〕5号文件取消黄金收购许可制度，但并不意味着黄金市场可以无序经营，其他相关行政法规、《金银管理条例》等部门规章依然对国内黄金市场发挥监管规制功能。（2）刑法第十二条是有关刑法溯及力的规定，该条规定并未对现行行政法规发生变化的情况下如何适用刑法明确适用原则，且国发〔2003〕5号文件也未明确其是否具有溯及力。因此，应当依照刑法第二百二十五条第一项之规定追究于某龙非法经营罪的刑事责任。（3）鉴于本案审判时国家关于黄金经营管理的行政法规发生变化，于某龙的犯罪情节轻微，且其收购黄金在途中被依法扣押，没有给黄金市场带来不利后果，可以从轻处罚。据此，2012年10月15日，再审一审法院依照刑法第二百二十五条第一项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：1.被告人于某龙犯非法经营罪，免予刑事处罚；2.没收被告人于某龙非法经营涉案黄金46 384克，上缴国库。

再审一审判决后，检察机关以量刑畸轻为由提出抗诉，于某龙以其无罪为由再次向吉林市中级人民法院提起上诉。

再审二审法院（吉林市中级人民法院）审理查明的事实与再审一审查明的基本一致。经审理，再审二审法院基于与原审二审裁定基本相同的理由，改判再审上诉人于某龙无罪。

【参考规则】

行政法律法规的实体性规定与刑事法的实体性规定在溯及力方面均适用“从旧兼从轻”原则。经营期间系限制性许可经营，但审理期间国家规定取消限制性许可的，适用取消限制性许可的规定。

国发〔2003〕5号文件与《金银管理条例》相冲突的，应当适用国发〔2003〕5号文件的规定。国发〔2003〕5号文件发布后，《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购、统配的规定不应再适用，单位或者个人经营黄金均无须经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一项规定中的“专营专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

无照经营虽然违反《无照经营取缔办法》等相关国家规定，但从相关司法实践看，一般无照经营、超地域经营、零售变批发经营不属于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，按照行政违法行为进行处理。

【规则解析】

本案历时12年之久，原审一审、再审一审均认定被告人于某龙构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定于某龙无罪。这种认定差异，根源于对行政审批项目的取消对行为是否构成犯罪的定性存在不同认识。本案在原审一、二审，再审一、二审审理过程中，对于某龙贩卖黄金的行为均存在不同认识，大致可以概括为两种意见。

一种意见认为，于某龙非法经营黄金的行为，数额巨大，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，应当依照刑法第二百二十五条第四项之规定追究其刑事责任。理由是：（1）《金银管理条例》规定的黄金经营者不包括个人。根据《金银管理条例》第三条、第四条的规定，在国务院未取消黄金收购许可、黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度之前，国家对金银统一管理、统购统配的政策及审批经营的对象为境内机构或者经营单位，并不包括个人。因此，国发〔2003〕5号文件关于取消上述许可、审批和核准的规定，针对的对象是机构和单位，不包括个人。（2）《金银管理条例》规定经营金银的单位必须取得工商部门的营业执照。国发〔2003〕5号文件发布后，《金银管理条例》与其相冲突的规定自动失效，但在国务院宣布《金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。根据《金银管理条例》第十九条的规定，经营黄金虽然不必经中国人民银行审批许可，但仍必须经由有关主管部门审核批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后方可营业，而于某龙并未向有关主管部门申请发放营业执照，且非法经营数额已达到法定追诉标准。

另一种意见认为，于某龙的行为不构成非法经营罪。理由是：（1）根据刑法从旧兼从轻的原则，于某龙买卖黄金的行为在国发〔2003〕5号文件发布后不构成非法经营罪。通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对案件定性处理，但是如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。于某龙收售黄金的行为发生在国发〔2003〕5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发〔2003〕5号文件，取消了人民银行关于黄金管理经营许可制度，导致刑法第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化。由于相关行政法规发生重大变化，按照新的规定，个人经营黄金的行为不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。也就是说，如果国发〔2003〕5号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件发布前，个人收购、买卖黄金的行为，在审理时也不应按非法经营罪处理。（2）虽然案发时于某龙无营业执照，但《金银管理条例》并未规定无营业执照经营黄金就要追究刑事责任，而《无照经营查处取缔办法》直到2003年3月1日才开始实施。该办法第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”的规定不能适用于本案，故于某龙的行为未违反国家规定。

我们赞同后一种意见。我们认为，本案主要涉及两个方面的问题，最主要的是于某龙贩卖黄金行为的定性问题，其次是对于某龙采取的强制措施问题。下文逐一分析：

一、关于于某龙贩卖黄金行为的定性

于某龙从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国发〔2003〕5号文件发布后，黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”。同时，于某龙的行为虽然违反《无照经营查处取缔办法》（国务院令370号）等相关国家规定，但根据实践中相关案件的普遍做法，并结合当时当地政府筹建黄金市场的特殊政策等因素，于某龙的行为也不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。具体理由如下：

（一）行政法律法规的实体性规定与刑事法的实体性规定在溯及力方面均适用“从旧兼从轻”原则

本案其实不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定，必须以行为“违反国家规定”为前提，此处的“国家规定”主要是指行政法律法规及国家规定层面的行政性规定（个别情形除外）。行政法律法规的实体性规定与《刑法》规定在溯及力方面均适用“从旧兼从轻”原则。行政法理论界将行政法的溯及力概括为：“程序从新，实体从旧，有利被告的除外”。根据相关解释性的规定，国发〔2003〕5号文件属于国家层面的行政性规定。国发〔2003〕5号文件发布于2003年，而《金银管理条例》出台于1983年，两者相冲突的地方，应当适用国发〔2003〕5号文件的规定。

（二）于某龙经营的对象不属于限制买卖的物品

国发〔2003〕5号文件发布后，《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购、统配的规定不应再适用，单位或者个人经营黄金均无须经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一项规定中的“专营专卖物品或者其他限制买卖的物品”。2003年中国人民银行办公厅银办函〔2003〕483号文件所提中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》(银发〔2002〕320号)针对的是企业，不包括个人的观点是正确的，但不能基于该《银办复函》推出国发〔2003〕5号文件取消行政审批针对的是单位而不是个人的观点。“法无明文授权即禁止，法无明文禁止即自由”，是现代法治通行的理念，前者是针对有限政府而言，后者是针对法治社会权利保障而言。国发〔2003〕5号文件发布后，没有任何法律法规规定禁止公民个人从事黄金经营，于某龙从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。原审一审、再审一审判决基于银办函〔2003〕483号文件得出国发〔2003〕5号文件关于取消许可的规定不包括个人的观点，属于理解错位。

（三）于某龙的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为

无照经营虽然违反《无照经营取缔办法》等相关国家规定，但从一些相关司法实践看，一般不将无照经营、超地域经营、零售变批发经营认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对该类行为，实践惯例一般是作为行政违法行为进行处理。更何况，本案中，关东金世界是经桦甸市政府批准设立，并由桦甸市个体劳动者私营协会为其办理了集体所有制企业法人的营业执照，且人民银行吉林市支行、桦甸市支行对其在业务上、经营上进行经常性指导。于某龙作为关东金世界名下23业户之一，虽然没有独立的营业执照，但均需向关东金世界交纳管理费，同时也需向税务机关交税。上述情况表明，于某龙实际是挂靠关东金世界从事黄金经营，有当地政府认同和支持的特定背景，应当视为具有营业执照。

二、对于某龙采取的强制措施问题

经查，于某龙于2012年8月l3日被丰满区人民法院决定逮捕，2012年l0月15日被判处定罪免罚，根据《刑事诉讼法》（1996年）第二百零九条(2012年修改后第二百四十九条)的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有释放于某龙，丰满区人民检察院提出抗诉时，也未对于某龙变更强制措施。根据2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百四十九条（修改前第二百零九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有立即释放于某龙，违反了2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百四十九条的规定，再审二审予以及时纠正是正确的。

*本文原载“刑水浮萍”2017年7月17日公众号。