【简要问答七问54-60】

关键词：POS机 非法经营  国家规定 不起诉决定 撤销 程序 比特币 盗窃 非法侵入计算机信息系统 职务侵占 私分国有资产  单位行贿 单位内部机构 挂靠经营 虚开增值税专用发票 

54问：关于POS机套现案件，过去一段时间，一般认为，此类案件中的“国家规定”是指1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》），但是《取缔办法》已被2021年《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号，简称《非法集资条例》）所废止，而《非法集资条例》并未含有支付结算以及未经人民银行批准，不得擅自从事其他金融活动的行为的规定。这样一来，此类案件中的“国家规定”又是什么？

答：《非法集资条例》2021年5月1日施行，《取缔办法》同时废止，确实对POS案件认定非法经营“违反国家规定”的依据提出了新的问题。显然这一问题并未引起立法和国务院有关部门 的重视。虽然最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《妨害信用卡解释》）、《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《资金支付结算解释》）均对非法使用POS机套现认定非法经营提供了法律依据，但该两个司法解释均援引了“违反国家规定”的空白罪状，并未真正解决“违反国家规定”的源头问题，即究竟违反了哪一个国家规定，该两个解释并未明确。

以上是从体系角度审查法规范的缺失问题。撇开立法衔接问题，对非法使用POS机套现认定“非法从事资金支付结算业务”似无多大争议。司法解释本质上是对法律适用的解释，司法解释明确的，在某种意义上就可以视为法律规定。从这个角度而论，《资金支付结算解释》第一条第一款第一项，是对《刑法》第二百二十五条第三项“非法从事资金支付结算业务”的解释，《刑法》第二百二十五条第三项“非法从事资金支付结算业务”的规定可以被视为《资金支付结算解释》《妨害信用卡解释》中相关条款中的“国家规定”。

55问：检察机关作出不起诉决定后，未予撤销的情况下，直接又提起公诉是否程序违法？人民法院在要求提交撤销不起诉决定未回复的情况，作出出的判决是否具有法律效力。

答：根据《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）相关规定，作出不起诉决定是一个法定程序。

检察机关在作出不起诉决定后未经撤销又提起公诉，违反了法定程序。《刑事诉讼法》第一百八十条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”从该规定分析，对于检察机关作出不起诉决定后，只有被害人直接向人民法院起诉，人民法院才能在检察机关未撤销起诉的情况下受理案件。至于此种情形，是否还需要检察机关提起公诉，能否在监察机关未提起公诉的情况下作出判决，绝大多数意见仍持肯定意见。我们赞同。

至于此类情形人民法院作出的判决是否具有法律效力，我们认为，应当具有法律效力，不容置疑。如果违反法定程序，可以据此提出再审。

56问：盗窃比特币是定盗窃还是非法获取计算机信息系统数据？

答：诸如涉比特币的案件，如果能以其他罪名定罪处罚，尽量以其他罪名定罪处罚。是否按非法获取计算机信息系统数据定罪，应当按照具体犯罪事实，对照该罪名构成特征认定。

57问：甲男，乙女均系村民委委员，甲系村委员党支部书记，对村集体事务长期搞“一言堂”绝对权威。乙占有村集体开发的房产后为了不缴纳房款100余万元，让甲向房产开发管理人员打招呼，开具虚假收据，掩盖乙未缴纳房款事实。乙长期占有该房产。甲、乙是否均构成职务侵占罪？

答：甲乙构成共同职务侵占罪。甲乙利用了职务便利，开具虚假收据掩盖未缴纳房款的事实，体现了非法占有目的。甲乙系共同犯罪，且无需区分主从犯。

58问：某国有公司下设一项目部，项目部与公司为内部承包关系，项目部自负盈亏，项目部所承接项目均以公司名义承接，有的项目来源于公司提供，有的项目来源于自己寻找，均向公司缴纳管理费，公司为项目部建单独账目并管理其资金，项目部人员相对固定，由公司缴纳社保并在项目部资金中扣除，现项目部负责人为承揽工程行贿，请教项目部能否成为单位行贿的主体？2000年全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要对单位犯罪问题做出规定，认为内设部门也可以作为单位犯罪的主体，但是这个规定是只适用于金融案件还是所有案件存在争议。

答：对于单位内部机构实施商业贿赂的案件，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）第二条第一项规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。根据以上规定，以项目部名义实施犯罪，违法所得归项目部所有的，项目部应当作为单位行贿罪的主体。

问59.供销联社是事业单位，供销社是集体企业，在2007年之前人员是重合的，一共12人。2006年联社班子决定把供销社房屋卖给班子和职工一起成立的公司，没有付款，也没有记账。后来主任在联社二线，但供销社还是主任，实际财务是联社主任负责管理，原来班子把供销社收到一笔钱商议转到自己公司没有记账，现在联社主任不知道，在自己公司给股东全部均分了，现在班子说大家都知道钱来源，其余股东说不知道钱的来源，但知道自己公司不赚钱。自己担任联社主任期间转移到公司的房子，出售后房款分了没有归还供销社。班子说大家都知道是房款，其余人说不知道钱的来源，还有一处房子现在也没有出售还在公司。请问老师，所有人能算贪污共犯吗？

答：题干事实不够清楚。如果内部多数员工参与实施，且实际分配涉案财物，可以考虑认定集体私分国有资产罪。

问60.如何区分挂靠经营与虚开增值税专用发票：A系个体，从散户手中以不含税的价购进煤炭，向发电企业供应，发电企业要求必须开具增值税专用发票，A向B企业约定以票面合计8%的价格购买增值税专用发票，具体操作时用B企业名义与发电企业签订合同，发电企业直接向B企业付款，B企业公户实际由A控制，收到发电企业支付货款后，A给B企业实际控制人个人账户打款8%的开票费，B再从别处以更低价格购进增值税专用发票用于抵扣税款，从中赚取差价。A辩解没有与B共谋共同操作整个环节，是听信B说的自己企业享受当地税收优惠，所以能以较低价格给其开票。

答：如果是挂靠B，那么应当是将挂靠费支付B对公账户。本案不是挂靠，是为了解决发票问题而作出的让利处理。但A是否构成虚开增值税专业发票罪，需要进一步审查AB的行为是否以骗取或者抵扣税款为目的。很明显，如果A未参与B的具体虚开行为，未从B的行为中获取抵扣税款，A向B支付8%虚开增值税成本，A不具有骗取或者抵扣税款的目的，故根据实践中主流观点，A不构成虚开增值税专用发票罪。B如果从其他地方低价购进增值税专用发票，用于抵扣税款，赚取差价，其行为单独构成增值税专用发票罪。