喻海松

最高人民法院研究室刑事处处长

 帮助信息网络犯罪活动罪是一个与生俱来的争议罪名。设立初期，围绕帮助信息网络犯罪活动罪的属性，存在多种主张，彼此争论激烈。更加出乎意料的是，帮助信息网络犯罪活动罪一改网络犯罪罪名适用率不高的惯例，自“两卡”专项行动以来被激活，大有成为网络犯罪“口袋罪”的态势。与早期罪名属性的争论相比，当前帮助信息网络犯罪活动罪的发案态势更为值得关注。应该说，最高司法机关对此予以高度重视，通过司法规则体系的调整，传导限定适用范围的鲜明立场。然而，司法规则体系调整的成效尚难“立竿见影”，具体案件的贯彻落实乃是关键。基于此，本文将在厘清司法规则体系调整思路的基础上，检视规则调整的成效，并聚焦当前帮助信息网络犯罪活动罪主要涉及的“两卡”案件，对构成要件和竞合处断两大问题展开分析，以最大限度地落实司法限定的基本立场。

一、帮助信息网络犯罪活动罪司法规则体系的建构成型与调整完善

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的增设与司法规则体系建构

 2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之二，规定帮助信息网络犯罪活动罪。作为网络犯罪的兜底性罪名，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，进一步完善了网络犯罪的规制体系，周密了刑事法网。

 针对帮助信息网络犯罪活动罪适用四年左右司法实践反映的问题，最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）（以下简称《新型网络犯罪解释》）。《新型网络犯罪解释》对《刑法修正案（九）》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等三大网络犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了明确。其中，第11条至第13条分别对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知、定罪量刑标准和被帮助对象查证等问题作了集中规定。

 从《新型网络犯罪解释》发布前后的情况来看，帮助信息网络犯罪活动罪在增设最初五年左右的时间，适用率并不高。例如，从罪名增设到《新型网络犯罪解释》发布前（截至2019年9月），全国法院共审理帮助信息网络犯罪活动刑事案件98件、247人。平均下来，每年帮助信息网络犯罪活动刑事案件只有20余件、60余人。可以说，这一时期对该罪名的适用并未出现案件激增的情况，甚至可以说案件较少。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的激活与司法规则体系调整

 自2020年10月“断卡”专项行动开展以来，帮助信息网络犯罪活动罪被“激活”。专项行动初期，由于提供“两卡”（手机卡、信用卡）的行为主要是线下帮助，故对于帮助信息网络犯罪活动罪能否用于“两卡”案件，司法实务普遍持观望态度。实际上，帮助信息网络犯罪活动罪并非纯正的网络犯罪，其所涉客观方面可以由线下帮助行为构成。《刑法》第287条之二第1款将帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式并列规定为“提供……技术支持”和“提供广告推广、支付结算等帮助”。由此，可以将线下帮助行为纳入“等帮助”之中。据此，司法实务开始将为网络犯罪提供手机卡、银行卡的行为纳入“等帮助”的范畴，并视情适用帮助信息网络犯罪活动罪。上述立场也为“两高一部”于2021年6月联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）（以下简称《电诈意见（二）》）第7条所确认。这可谓帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的重要转折，即从早期的技术帮助扩张到线下帮助行为，对相关案件快速增长可谓影响重大。

 总而言之，帮助信息网络犯罪活动罪的大面积适用，主要就在于“断卡”专项行动开展以来对“两卡”案件的刑事追究。与以往电信网络诈骗犯罪主要追究诈骗直接实施者的情形有所不同，“断卡”专项行动主要针对为诈骗环节提供帮助的“两卡”行为。据统计，自2021年4月，“一年来，全国共破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名，同比分别上升28.5%和76.6%。各部门持续推进‘断卡’行动，打掉‘两卡’违法犯罪团伙4.2万个，查处犯罪嫌疑人44万名”。最高人民检察院2022年工作报告提到：“协同推进‘断卡’行动，起诉非法买卖电话卡和银行卡、帮助提款转账等犯罪12.9万人，是2020年的9.5倍。”显然，“两卡”案件的主要适用罪名就是帮助信息网络犯罪活动罪。受此影响，从2021年1至9月全国检察机关起诉罪名来看，排名第四的是帮助信息网络犯罪活动罪7.9万人，同比上升21.3倍。2022年上半年全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪6.4万人，而非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具，占起诉总数的80%以上。从2021年人民法院案件审理情况来看，帮助信息网络犯罪活动罪首次进入案件量前十，排名第七。

 面对“两卡”专项行动带来帮助信息网络犯罪活动罪“井喷”的态势，“两高一部”及时对司法规则体系作出调整完善。特别是，《电诈意见（二）》明确传导出对帮助信息网络犯罪活动罪予以司法限定的基本立场。具体而言：（1）客观行为的限定。第7条对收购、出售、出租手机卡认定帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”，限定为“他人的手机卡、流量卡、物联网卡”，而未将本人手机卡涵括在内。作此规定，“既符合刑法谦抑性要求，也给行政执法、信用惩戒预留必要空间”，且符合“断卡”行动方案“非法交易手机卡，主要是打击收购、贩卖团伙，而不是非法出售个人手机卡的个人”的要求。（2）主观明知的限定。第8条进一步明确认定主观明知的标准，要求根据主客观因素全面综合把握。这一规定的目的，就在于“对于主观明知认定，司法实践中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售‘两卡’行为直接认定明知”。（3）政策把握的限定。第16条进一步强调要充分贯彻宽严相济刑事政策，妥当把握惩治重点，区分对象从宽处理。特别是，明确规定对于“电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等”，可以综合情节，予以从宽处理。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪司法限定的成效检视与具体考虑

 司法规则体系的调整，自然会对帮助信息网络犯罪活动罪的适用产生一定影响，但并未带来案件量骤降的效果。可以说，帮助信息网络犯罪活动刑事案件居高不下，罪名适用仍处于活跃状态。检视司法限定的成效，促进具体案件的妥当处理，应当注意把握如下三点：

 其一，帮助信息网络犯罪活动罪的大规模适用，符合立法预期。帮助信息网络犯罪活动罪是网络犯罪高发态势、特别是黑灰产业链滋生蔓延背景之下的回应性立法。该罪名大规模适用的具体触发，就在于“断卡”专项行动对“两卡”案件的查处。“两卡”属于网络犯罪黑灰产业链之中物料供应环节的关键。具体而言，手机卡属于信息类物料，信用卡属于工具类物料。作为堵截性罪名，在网络犯罪取证日趋困难的客观背景之下，退而求其次广泛适用帮助信息网络犯罪活动罪，亦属必然。就此而言，帮助信息网络犯罪活动罪适用的当前态势，整体而言有其合理性。下一步，应当继续发挥帮助信息网络犯罪活动罪对网络犯罪特别是黑灰产业链的规制作用。

 其二，帮助信息网络犯罪活动罪的大规模适用，折射司法适用存在一定弊端。帮助信息网络犯罪活动罪成为新近几年增长速度最快的罪名，当然可以反映对网络犯罪的惩治力度不断加大，但堵截性罪名的大幅适用，也实际表明刑事追究“浅尝辄止”。就惩治电信网络诈骗犯罪而言，对涉“两卡”行为的追究当然必要，但普遍适用兜底项罪名，而未能在查实被帮助对象所实施行为的基础上进而择一重罪处断，实际反映在一定程度上对电信网络诈骗打不深、打不透、打不到，放松了对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的刑事追究，而将惩治重点集中于“两卡”人员。甚至不排除司法的惰性，对一些本可适用更重的罪名或者以共犯论处的行为，由于适用帮助信息网络犯罪活动罪“省时省力”而未作进一步追究，实属“当严未严”。下一步，应当坚持“当严则严”的政策导向，准确划定帮助信息网络犯罪活动罪与共犯和其他犯罪之间的界限，真正做到罚当其罪。

 其三，帮助信息网络犯罪活动罪的大规模适用，表明泛化适用倾向亟须加以防范。就帮助信息网络犯罪活动罪而言，“该罪的罪状表述不够明确、客观行为方式泛化、法定刑较轻等特点，也使得该罪天生蕴藏着‘口袋化’的基因”。而从当前适用情况来看，防范帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋罪”趋势，可谓十分迫切。该罪的“井喷”态势，既与前述“当严未严”有关，亦与“当宽未宽”不无关系。根据《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的最高刑是三年有期徒刑，刑罚配置相对而言并不重。但必须承认，数以万计的人被打上“罪犯”的烙印，势必影响数万家庭，必须慎之又慎。而且，“两卡”案件高发，与手机卡、银行卡的管理制度不健全和落实不到位不无关系，实践中不少“两卡”人员实际就是在制度漏洞之下因贪图小利而身陷囹圄。对此，依靠刑事惩治只能治标，必须通过完善社会治理实现治本。下一步，应当坚持“当宽则宽”的政策导向，遵循罪刑法定原则的要求，落实司法限定的基本立场，防止不当入罪，并在严格落实宽严相济刑事政策的基础上确保刑事打击面的妥当。

二、帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的司法限定

（一）构成要件司法限定的思路

 对帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定立场，不仅仅是基于司法实用主义的突然转型，而是《刑法修正案（九）》所蕴含立法精神的体现。就“两卡”案件而言，主要体现在如下两个方面：

 其一，共犯从属性的适当限定。帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为的独立入罪，即将本属帮助犯的部分行为独立定罪处罚。之所以对网络帮助行为独立入罪处罚，“旨在有效地抑制某种严重犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的行为设置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖”。但是，这并不意味着帮助信息网络犯罪活动罪所涉行为完全与共犯无涉。在帮助行为独立入罪之后，尚不能完全脱离共犯从属性，所涉多数行为仍是建立在共犯基础之上。由此出发，帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知和被帮助对象的查证至关重要。对于被帮助对象的行为不属于“犯罪”的，或者虽然被帮助对象的行为属于“犯罪”但帮助者主观上缺乏明知的，不能成立帮助犯，也不应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

 当然，帮助信息网络犯罪活动罪受共犯从属性的限定，并不要求完全符合共犯的成立条件，而是有所放宽。如后所述，对于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知不要求达到意思联络的程度，明显弱于帮助犯；对于被帮助对象的查证，也不要求达到犯罪的程度，而只要求属于刑法分则规定的行为。实际上，惟有如此，才能合理解释划定帮助信息网络犯罪活动罪与共犯之间的界限，特别是合理解释对其配置的刑罚远低于帮助犯的缘由。

 其二，罪量要素的妥当限定。之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，就在于“从犯罪的组织结构看，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为”。回顾立法进程可以发现，该罪的设立本身就是法益考量的结果，旨在体现对法益侵害严重行为的惩治。《刑法》第287条之二所列举的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和“广告推广、支付结算等帮助”均应系网络犯罪产业链之中法益侵害程度较大的环节。而且，对具体法益侵害程度的考量，应当结合罪量要素加以判断，以防止泛化适用。如果全案观之属于法益侵害程度不大的环节，不应“降格”适用帮助信息网络犯罪活动罪，以防止偏离刑事惩治的重点。由此，可以为“两卡”案件适当限制入罪范围提供理论基础。如后所述，帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助类型差异较大，特别是对于法益侵害程度尚难与“技术支持”直接相当的“两卡”案件而言，更需要借助罪量要素的考察适当限定入罪范围。

 此外，帮助行为独立入罪的主张可能导致帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围扩张，对其的适当限定恰恰就在于罪量因素的妥当把握。特别是，区分被帮助对象是否达到犯罪程度，设定不同的罪量标准，即可起到妥当界分刑事犯罪与行政违法，有效控制入罪范围的作用。

（二）被帮助对象的准确查证

 根据《刑法》第287条之二第1款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助针对的是他人利用信息网络实施“犯罪”。常态情形下，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象必须构成犯罪，对此应无疑义。但为体现相关帮助行为的独立法益侵害，《新型网络犯罪解释》第12条第2款允许在例外情况下，对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情形适用帮助信息网络犯罪活动罪。换言之，“犯罪”既可以理解为达到犯罪程度的行为，也可以理解为虽未达到犯罪程度但为刑法分则规定的行为。

 需要注意的是，刑法分则规定的行为已是帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象“犯罪”解释的最大限度。对于刑法分则未作规定、仅由治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使予以帮助，也不应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。例如，卖淫女通过网络招嫖，行为人为其提供发布信息帮助的，则不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

 正如后文所提及的，对于被帮助对象的准确查证，是应否适用帮助信息网络犯罪活动罪、适用何种罪量标准的前提和基础：被帮助对象系实施犯罪的，适用基本罪量标准；被帮助对象系实施刑法分则规定行为的，适用特别罪量标准；被帮助对象实施一般违法行为的，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。基于此，对于《新型网络犯罪解释》第13条关于“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”的规定，要重在把握“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”这一要件，而不应仅依据帮助行为本身就作为犯罪论处，以防止刑事惩治面的不当扩大。

（三）主观明知的严格认定

《刑法》第287条之二将“明知他人利用信息网络实施犯罪”规定为帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。无论是《新型网络犯罪解释》还是《电诈意见（二）》，都明确要求对主观明知作出严格认定。

 1.中立帮助行为的排除

 帮助信息网络犯罪活动罪从一开始被诟病，主要就源于中立帮助行为的问题：有观点认为该罪将中立帮助行为提升为正犯处罚，也有观点认为该罪是从作为的方向堵截了网络中立帮助行为的出罪之路。实际上，帮助信息网络犯罪活动罪是与中立帮助行为无涉的犯罪类型。正如有论者所指出的，一般所称的中立的帮助行为，虽然客观上对他人的犯罪起到了帮助，但行为人并不追求非法目的。因此，在主观明知认定的前提下，并不存在真正的“中立帮助行为”。在此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也应无疑义。

 当然，网络犯罪的帮助行为具有较强的相对独立性，与传统帮助行为有较大差异，从而决定了对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定要作特别把握。具体而言：（1）主观明知不要求意思联络。网络犯罪的帮助行为与被帮助对象之间往往是“心照不宣”，虽无意思联络，但对被帮助对象的行为性质是有认知的。如果行为人主观上确实缺乏明知，则应当认为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。（2）主观明知包括确切性明知和盖然性明知，明确知道被帮助对象实施犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响主观明知的认定。特别是，不应当要求行为人明知被帮助对象实施的行为达到犯罪的程度，只要求明知是刑法分则规定的行为即可。（3）主观明知不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度。基于网络海量信息的客观情况，如果将可能性认知纳入主观明知的范畴，则绝大多数网络服务提供者都可能成为犯罪主体，无法将中立帮助行为排除在外。境外赌博网站、诈骗网站必须利用电信线路接入境内，对此相关电信服务提供者无疑具有这一可能性认知，但据此认定主观明知，进而适用帮助信息网络犯罪活动罪，明显有悖于一般人认知。

 2.主观明知认定宽松迹象的防范

 司法实践之中，存在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定宽松的现象。一些案件仅以行为人供述自己“认为对方可能从事犯罪活动”“感觉对方从事的是违法活动”而认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低。这实际上是帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定泛化。对此，司法适用应当加以防范。

 需要注意的是，主观见之于客观，实践中对主观明知大多需要依靠客观情节进行推定。《新型网络犯罪解释》第11条列举了推定主观明知的六项具体情形，并设置了兜底项。基于排除中立帮助行为的考虑，对于主观明知的推定，应当限定为大概率事件。换言之，“从事中立性质工作的业务人员在面对这些情形时，往往知道或大概率知道被帮助人可能实施网络犯罪，此时，可以推定帮助人对被帮助人实施网络犯罪持一种明知的主观心态”。例如，《电诈意见（二）》第8条第2款只对“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”规定可以推定主观明知，而未一概将收购、出售、出租银行卡的行为作此推定。究其原因，就在于前者属于大概率事件，即“从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为”。而从实践看，收购、出售、出租其他银行卡的行为，并非大概率会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制。特别是，对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方向另一方提供银行卡的，作此推定就更加不妥当。基于此，司法办案中要将主观明知推定的运用限定为大概率事件，避免简单地以行为人有出售“两卡”行为就直接认定主观明知。

（四）罪量要素的妥当把握

《刑法》第287条之二将“情节严重”规定为帮助信息网络犯罪活动罪的罪量要素。《新型网络犯罪解释》第12条规定了“情节严重”的具体情形。针对“两卡”案件，《电诈意见（二）》第9条进一步设置了两项具体情形。

 1.帮助行为的差异与罪量要素的把握

 帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助行为本身具有多样性、复杂性。一方面，不能想当然认为帮助行为可以无差别地与被帮助对象实施的行为“等量齐观”，作此结论应当综合全案情况考量。另一方面，帮助行为本身存在重大差异。有的帮助行为是技术性帮助，对犯罪进程可能至关重要，甚至后续被帮助对象实施行为只是前述技术帮助的自然延伸。例如，研发网络盗窃程序并提供给他人使用，由于后续被帮助对象使用相关程序基本是自动操作，故研制提供程序的帮助行为至关重要，法益侵害程度突出。与之不同，有的帮助行为则属非技术帮助，对于后续被帮助对象实施行为的影响相对有限。特别是，涉“两卡”帮助当然是帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助行为，但其法益侵害程度通常难以与技术帮助相提并论，司法适用应当适当考虑上述差异，以准确认定“情节严重”这一罪量要素。

《新型网络犯罪解释》第12条区分被帮助对象是否达到犯罪程度，分别设置罪量要素标准。具体而言：（1）《新型网络犯罪解释》第12条第1款针对被帮助对象达到犯罪程度的情形，就基本罪量标准设置了6项具体标准和1个兜底项“其他情节严重的情形”。在此基础上，《电诈意见（二）》第9条针对“两卡”案件，专门将“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书五张（个）以上”“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡二十张以上”规定为前述兜底项的具体情形。（2）《新型网络犯罪解释》第12条第1款针对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的情形，设置特别罪量标准，即要求达到基本罪量标准的五倍以上或者造成特别严重后果。从当前的司法实践来看，网络犯罪整个链条的查获日益困难，故特别罪量标准更具现实针对性。

 2.依据被帮助对象的数量把握罪量要素

《新型网络犯罪解释》第12条第1款第1项将“为三个以上对象提供帮助”设置为帮助信息网络犯罪活动罪的基本罪量标准。具体案件处理之中，所涉争论主要有二：一是三个对象能否同一，即为同一对象提供三次以上帮助的，是否属于该项情形，存在不同认识。二是在对象不能同一的情形之下，究竟要求三个以上对象均查证达到犯罪程度，还是只要求一个对象达到犯罪程度，亦存在不同认识。本文认为，司法解释条文采用“三个以上对象”而非“三次以上”的表述，表明不应理解为为同一对象提供三次以上帮助的情形。而且，基于当前“两卡”案件之中对帮助信息网络犯罪活动罪适度限定的立场，也宜将“为三个以上对象提供帮助”理解为三个被帮助的对象实施的行为均达到犯罪程度。

 3.依据流水金额把握罪量要素

《新型网络犯罪解释》第12条将“支付结算金额二十万元以上的”“支付结算金额一百万元以上的”分别设置为帮助信息网络犯罪活动罪罪量的基本标准和特别标准。然而，司法实务之中存在对支付结算金额与流水金额之间关系的误读。例如，有观点提出：“当前司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪中最常见的类型是收购、出售、出租银行卡帮助电信网络诈骗犯罪，该类型中，支付结算金额是定罪的核心客观要素”，进而主张依据流水金额对支付结算金额作出认定。这实际上就是将流水金额混同于资金支付结算金额。《支付结算办法》（银发〔1997〕393号）第2条明确规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”显然，“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为（进而实施代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的除外），并不属于帮助信息网络犯罪活动罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。在否定流水金额可以与资金支付结算金额直接划等号的前提下，对于“两卡”案件不宜依据流水金额根据《新型网络犯罪解释》对帮助信息网络犯罪活动罪设置的罪量标准入罪处罚。但是，在当前电信网络诈骗犯罪确实难以查获直接实施诈骗的行为人的背景下，依据流水金额对罪量要素作出准确判断，是相对可操作的方案。

 其一，在其他变量不变的前提下，流水金额当然也可以反映法益侵害程度，流水金额越多的当然法益侵害程度越高。基于此，本文主张可以将流水金额的考量作为判断罪量的重要方面，对于确需入罪的可以适用《新型网络犯罪解释》第12条“其他情节严重情形”“造成特别严重后果”的规定。由于流水金额不能直接等同于资金支付结算金额，将前者作为罪量考量因素，在入罪标准的设置上则应当适当提升，可以考虑以30万元作为基本标准，以妥当控制帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。

 其二，所谓基本罪量标准为流水金额30万元，是指适用于被帮助对象达到诈骗罪或者其他犯罪程度的情形。对此，至少应当查证其中三千元系涉诈骗资金。而无法查证流水金额之中有三千元系诈骗资金的，即无法查证被帮助对象达到犯罪的程度，则无法适用基本标准，比照支付计算金额特别标准与基本标准之间的五倍关系，可以考虑亦对此种情形下的流水金额设置为5倍标准，即150万元。但即便如此，为了防止被帮助对象实施的并非刑法分则规定行为的情形，仍然要查实至少有涉诈骗或者其他刑法分则规定行为的资金，否则无法适用帮助信息网络犯罪活动罪。

 其三，对流水金额只能作单项计算。实践中，流水金额存在进项和出项两种情形。为了防止重复评价，由于入项与诈骗等犯罪行为直接相关，只宜对入项作计算；如果确实入项出项无法区分，但能够查实整个流水金额的，也可以考虑计算总数的基础上再作平均。实践中可能存在更为极端的个案，行为人提供多张信用卡，而基于逃避侦查的考虑，一笔资金先后流入上述多张卡。对此，本文主张不作重复计算，即对于10万元资金从行为人提供的A卡流入，再流出进入B卡，最后流入C卡，如果上述三张卡都属于同一行为人提供的，原则上只计算流水金额10万元。

 其四，对流水金额不宜理解为绝对标准。对流水金额提出“三十万+三千元”或者“一百五十万元”的“情节严重”认定标准，都需要适用兜底项的规定入罪。依据通行法理和实践惯例，对兜底项的适用限于必要情形，且应当考虑与所列明项之间的相当性。基于此，宜认为“三十万+三千元”或者“一百五十万元”的标准是底线标准，而不宜认为达到这一标准即可径直入罪，完全不顾其他情节。特别是，由于流水金额相对而言属于客观事实，行为人在收购、出售、出租之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用实际难以控制。基于此，对于综合全案情节考量，特别是行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，认为与《新型网络犯罪解释》第12条列明的其他项不具有相当性的，则不宜认定为“情节严重”。

 4.依据信用卡数量把握罪量要素

《电诈意见（二）》第9条针对“两卡”案件的情形专门规定“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书五张（个）以上的”属于“其他情节严重的情形”。需要特别注意的是，该项针对的是被帮助对象经查证达到犯罪程度的情形，即设置为基本罪量标准。基于前述共犯从属性限定的讨论，对于相关案件必须查明涉案信用卡被用于电信网络诈骗或者其他犯罪，不能仅凭行为人收购、出售、出租信用卡五张的行为径直认定为帮助信息网络犯罪活动罪。具体而言：（1）如果查获被帮助对象，则相关查证不应困难，兹不赘言。（2）司法实践中遇到的案件，大多是被帮助对象无法查获的情形。此种情形下，大概率只能通过信用卡内的资金流水情况，综合在案证据、特别是被害人陈述等作出判断。最为理想的状况应当是涉案一张以上的信用卡中的流水三千元经查证系涉诈骗资金的，这就可以证明被帮助对象经查证达到诈骗罪的程度。当然，如果经查证属实系诈骗资金的流水达到三千元以上，但涉及多张信用卡的，则需要进一步查证该几张信用卡是否为同一被帮助对象使用，据此查证被帮助对象是否达到诈骗犯罪程度。

三、帮助信息网络犯罪活动罪竞合处断的司法限定

（一）竞合处理司法限定的思路

 帮助信息网络犯罪活动罪系有限正犯化，“实际上是堵截性条款，只有在不存在其他处罚较重的罪名适用空间情况下才构成该罪”。正因为如此，帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚配置水平较低，为“三年以下有期徒刑或者拘役”，通常轻于被帮助对象所实施网络犯罪的法定刑。而且，《刑法》第287条之二第3款专门规定了竞合情形下的择一重罪处断规则。而“两卡”案件，特别是涉信用卡案件的定性，“还比较混乱，如对于向电信网络诈骗等信息网络犯罪团伙提供信用卡的行为，有的认定为诈骗罪的共犯，有的认定为帮助信息网络犯罪活动罪，有的认定为妨害信用卡管理罪，还有的认定为收买、非法提供信用卡信息罪，不一而足”。基于此，对帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定，应有之义就是妥当应对其与其他犯罪及共犯竞合情形之下处断。

 其一，帮助信息网络犯罪活动罪系新增罪名，所涉情形包括对既有犯罪成立范围的部分切割。在帮助信息网络犯罪活动罪设立之前，司法实务对网络犯罪的帮助行为并非完全束手无策，对相当一部分行为亦可以适用其他罪名或者以共犯论处。基于此，对于当前“两卡”案件办理之中的犯罪竞合情形之下的罪名选择，不能完全沿袭《刑法修正案（九）》之前的办案思路，而应当根据刑法条文准确判断所涉行为是否可以转而适用帮助信息网络犯罪活动罪。对此，关键还在于把握住帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件特征，如从明知的时间、明知的程度、是否存在意思联络等方面加以界分。

 其二，把握帮助信息网络犯罪活动罪的竞合处断，应注意把握罪责刑相适应原则的要求。如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪的大范围适用，与原本可以适用其他犯罪或者以共犯论处的行为转而适用该罪名有一定关联。细究起来，这一转变不完全没有道理。“两卡”所涉帮助，毕竟不同于技术帮助，法益侵害程度存在明显差异。如果针对法益侵害程度相对较大的技术帮助行为，以共犯论处亦无不可；但对于法益侵害程度相对有限的“两卡”帮助行为，以共犯论处或者适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名，由于现行定罪量刑标准的缘故，可能会导致入罪范围过大或者处罚过重。罪名选择本身就是权衡的过程，其中自然包括罪刑均衡原则的考量。基于此，实现真正的司法限定，亦要防止实务的“矫枉过正”，对不少当前已经适用帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪刑均衡的行为，回归适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者以诈骗罪共犯处理，悖离罪责刑相适应原则的要求。主张司法限定，不是抽象评价案件数量，实质要义在于确保入罪范围和处罚幅度实现罪刑均衡。

（二）与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分

 就“两卡”案件而言，如何把握帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分，是迫切的现实问题。有观点认为：“帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。”“帮助信息网络犯罪活动罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只能形成于上游犯罪既遂之后。”本文不赞同上述观点。如前所述，帮助行为独立入罪是帮助信息网络犯罪活动罪的设定缘由，司法限定也要考虑共犯从属性的适度限定，但并非要限于共犯成立的情形。特别是，作为独立设定的罪名，对帮助信息网络犯罪活动罪罪状的把握还需要回到刑法条文本身。从《刑法》第287条之二来看，帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪作出界分。特别是，作此认定之后，可以防止对一些事后帮助的“两卡”案件，由于适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪带来的“失之过重”的问题。

 当然，对于行为人向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，在同时符合帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提下，可以适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪。与之不同，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为的，则宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

（三）与诈骗罪共犯的界分

 帮助信息网络犯罪活动罪所涉行为，相当部分是从原来的共犯之中切割出来的，故如何界分其与共犯认定的问题，至关重要。对此，有观点认为帮助信息网络犯罪活动罪“并非将网络共同犯罪中所起作用相对较小的成员，从共同犯罪中剥离出来单独予以评价”。笔者不赞同这一观点，如果作此把握，则帮助信息网络犯罪活动罪的成立范围过于狭窄。在相关帮助行为未能独立入罪前提下，对具有主观明知的情形即可以共犯论处。但是，在帮助行为独立入罪的前提下，自然要切割出一部分帮助行为纳入到帮助信息网络犯罪活动罪之中予以评价。当然，这一切割的关键就在于罪刑均衡原则的要求。

 司法实务要解决的问题，就是在现有的体系之下，如何划定帮助信息网络犯罪活动罪与共犯之间的界限。对于基于帮助行为独立入罪设置的帮助信息网络犯罪活动罪，既然已经对部分帮助犯独立入罪，原则上就要适用独立设置的罪名，即使其与正犯之间存在共同犯罪关系。当然，作为例外以共犯论处的，主要为适用帮助信息网络犯罪活动罪难以罚当其罪的情形。具体考虑因素主要为主观上是否具有意思联络，及客观上是否参与后续被帮助对象实施的犯罪行为。就“两卡”案件而言，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成，以帮助信息网络犯罪活动罪论处难以体现法益侵害程度的，则可以诈骗罪共犯论处。

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