随着信息网络技术的发展，电子数据作为证据类型，不仅涉及各类新型网络案件，而且还深入到越来越多的传统案件，电子数据鉴定的重要性越来越突出。在打击新型犯罪持续深入过程中，公安机关在执法实践中也积累了丰富的电子数据取证经验。在各类司法实践需求的共同推动下，我国逐步形成了较为完备的电子数据鉴定规则体系。

       在很长一段时期，电子数据不是法定证据种类，在执法过程中，公安机关往往不将电子数据直接作为证据使用，而将其转化为其他的法定证据种类间接使用。直至2012年，修改后的《刑事诉讼法》将电子数据确立为法定证据种类，才从根本上确立了电子数据作为独立证据的地位。

     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事讼诉法>的解释》（法释[2012]21号）第六十五条，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事讼诉法>的解释》（法释[2021]1号）第七十五条明确规定了在刑事诉讼中，刑事机关在执法和办案过程中收集的电子数据可作为证据使用，并且在符合相关要求的条件下可作为定案的根据。

       由于电子数据鉴定技术发展往往滞后于电子数据技术的发展，在电子数据鉴定实践中经常会遇到没有专门的电子数据鉴定机构或者电子数据鉴定机构缺乏相应技术能力的情况。据此，2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释第八十七条对没有法定司法鉴定机构，或者司法解释规定可以对案件中的专门性问题进行检验鉴定的情形进行明确：可以指派或聘请有专门知识的人进行检验，其出具的检验报告可以作为定罪量刑的参考。并在第九十三条明确规定：对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。为解决电子数据鉴定实践中不断出现的新情况、新问题提供了基本的法律遵循。

      2014年，综合各方面意见，公安部联合最高人民法院和最高人民检察院出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字[2014]10号），第十八条进一步明确可通过以由司法鉴定机构或公安部指定的机构出具鉴定意见或检验报告的方式，来解决涉及电子数据的专门性问题难以确定的情况。至此，确立了鉴定意见与检验报告的基本原则。

      2016年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发[2016]22号），明确了电子数据收集提取、审查判断的具体方法，以及审查其是否真实、合法及相互关联的基本原则，确立了“扣押为主、提取为辅、打印拍照为例外”的电子数据取证原则，为在司法实践中，公检法部门对电子数据的认定和判断统一了标准，为今后的电子数据取证司法实践奠定了坚实的基础。

        2017年2月16日，公安部修订了《公安机关鉴定规则》（公通字[2017]6号），确立了公安机关鉴定的基本概念，明确了公安机关的鉴定活动是公安机关鉴定机构的鉴定人运用相关的理论成果和技术方法对相关物品进行相关操作的一种科学实证活动，其目的是为了解决某些专门性的问题。

       为了使得以上各项规定在执法实践中得到充分落实和更好地执行，进一步规范执法办案部门的电子数据鉴定工作。公安部于2018年12月出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字[2018]41号），此规则针对司法实务的新情况与新问题，对电子数据检验鉴定等程序性操作作了目前为止最为全面的规定。

        综上，在2005年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）和相关法律法规共同推动下，我国的公安部门已建立了符合中国司法实践发展的适用于公安部门的电子数据鉴定法律规则体系，并形成了基本满足公安部电子数据鉴定需求的法律法规框架。

       根据2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布的《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（司发通[2008]165号）精神，检察、公安和国家安全机关的鉴定机构和鉴定人，实行所属部门直接管理和司法行政机关备案登记相结合的管理模式。鉴定机构和鉴定人相关的管理工作由所属机构负责，经检察、公安和国家安全机关进行登记备案。同时，司法行政机关编制和更新对应的名册并发布公告。

      《公安机关鉴定规则》（公通字[2017]6号）中也明确了公安机关的鉴定是国家司法鉴定的组成部分，但其范围不包括民事司法鉴定。通过《公安机关鉴定机构登记管理办法》，建立了统一的登记管理部门来管理和审核所属鉴定机构，形成了公安机关作为职能部门同一管理鉴定机构和鉴定人，司法行政机关对公安机关的鉴定机构进行备案登记和公告的机制。由于刑事侦察的特殊性，公安机关根据需要在职权范围内加强了电子数据鉴定机构与第三方鉴定机构相比，具有一定的特殊性。

       电子数据作为新型的证据类型直至2012年才在《刑事诉讼法》中予以明确规定。《决定》未将其归于“三大类”鉴定领域中。在司法实践中，各地的司法行政部门基本上参照“三大类”内的“声像资料”对电子数据进行管理，这是符合诉讼的需求的，具有一定的科学性，并据此赋予社会服务类的鉴定机构电子数据鉴定的资质。

       由于《刑事诉讼法》等法律法规已经明确“电子数据”和“鉴定意见”是证据的类型，因此电子数据鉴定也是公安机关鉴定工作的重要组成部分，具备电子数据鉴定能力的公安机关鉴定机构和鉴定人登记备案后具备鉴定资质。

       公安机关内部电子数据鉴定是伴随着整个案件侦办活动而进行，电子数据鉴定是电子数据取证的重要组成部分，电子数据取证可以看作是电子数据鉴定的外延和扩展。两者使用相似的技术、标准和方法，在不同的案件侦办环节有着不同的要求。

       基于打击日益复杂的刑事犯罪的需要及国家财政的大力支持，公安机关电子数据检验鉴定机构的发展较为完备，且业务能力较强。在公安机关内部，很多业务警种都配备了电子数据鉴定设备，培养了专门人才，建立了专门实验室或者机构来满足各自领域中的电子数据鉴定需求。其中，网络安全保卫部门和刑事侦查部门是电子数据鉴定应用最为广泛的两大部门。

       随着云计算、物联网等新型互联网应用的快速发展，传统犯罪向互联网迁移，犯罪手段不断翻新，涉及网络的传统犯罪已经远远超过了单纯的网络犯罪。由于公安机关侦查工作的特殊性，对于“证据链”的完整性有很高要求。面对刑事案件中电子数据取证需求的日益增多、技术要求也越来越高的严峻形势，公安机关的电子数据鉴定经常滞后于打击违法犯罪工作的需求，作为事后取证的“电子数据鉴定”往往不能很好地满足现实斗争的需求。

       为此，法发[2016]22号对电子数据的收集和提取、移送和展示、审查和判断等方面进行了初步的规定，明确了具体方法和基本原则，基本涵盖了刑事案件中电子数据取证的要素。但在电子数据勘查取证实践中，公安机关需要更具指导性、操作性和指南性的文件，因此公安部制定出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字[2018]41号)。该文件对刑事案件侦查中电子数据的应用范围和方法作了细致而全面的规定。将电子数据取证划分为收集和提取、检查与侦查实验、检验与鉴定三个基本环节，通过使用扣押、封存、打印、拍照、录像、现场提取、远程勘验、网络在线提取、冻结、调取、检查和侦查活动的事前、事中、事后的取证需求。至此，公安机关在实战中利用电子数据证据的形式类型，就不仅限于鉴定意见，还包括勘验笔录等证据类型。

       近年来，网络安全保卫和刑事侦查部门大力加强了电子数据鉴定机构的建设，公安机关检验整定机构以专业实验室的形式运行，网安部门已建设了超过1000家专业实验室，刑侦部门已建设了300余家专业实验室。2019年，公安部《关于进一步规范公安机关电子数据鉴定工作的通知》中明确了网安部门鉴定机构资质，鉴定人资格申报程序，按照公安部通知要求，网安、刑侦电子数据鉴定各自在职能范围内进行电子数据鉴定工作。以刑侦部门为例，2017年受理电子数据类鉴定超3.6万起。总体上看，公安机关电子数据鉴定在打击刑事犯罪中发挥了重要作用。、

      公安机关一贯重视鉴定质量，根据《决定》及《公安机关鉴定机构登记管理办法》规定，鉴定机构应“有在业务范围内进行鉴定必须的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室”。根据此条款规定，鉴定机构进行认证或者认可作为一项强制性要求，无论公安机关、检察机关还是社会鉴定机构都必须进行计量认证或者实验室认可。《公安部市场监管总局关于规范和推进公安机关鉴定机构资质认定工作的通知》（公刑侦[2021]4329号)文件中明确要求开展电子数据鉴定的公安机关鉴定机构必须通过检验检测机构资质认定。完成并通过认证或认可，是鉴定机构准入和执业的基本条件。其中，“计量认证”(CMA)暨资质认定具有法律强制性，其认定结果在国内具有法律效力。“实验室认可”(CNAS)是自愿参加，其认可结果国际互认。

      目前，从事鉴定/检验的机构主要由服务性的社会鉴定机构、侦查机关的内设鉴定机构和指定检验机构组成。根据鉴定/检验服务的对象不同，鉴定/检验流程通常包括启动、受理、实施等流程。

       公安机关电子数据鉴定与社会鉴定机构的鉴定流程略有不同，主要包含电子数据鉴定的启动、受理委托、开展鉴定三个环节：

(1)电子数据鉴定的启动。电子数据鉴定的启动包含申请、决定、委托三个环节。

①申请。依据《刑事诉讼法》规定，“公诉案件是否进行鉴定，在侦查阶段由侦查机关决定”。侦查机关是启动司法鉴定程序的主体，根据案情需要决定对哪些专门性的问题启动鉴定程序。公安机关作为侦查部门的主体，在需要进行电子数据鉴定时，申请部门制作《申请鉴定报告书》，报县级以上公安机关负责人批准审查。《申请鉴定报告书》内容一般包括：简要案情、需要鉴定的材料及鉴定种类（电子数据)、鉴定目的，以及鉴定在案件侦办中的作用。

②决定。《申请鉴定报告书》经过县级以上的公安机关负责人审查批准后，填写《鉴定委托书》或《鉴定聘请书》，指派专人送交鉴定机构。

③委托。《公安机关鉴定规则》中规定，针对不同情形可以委托本级公安机关鉴定机构、上级公安机关鉴定机构、有特定鉴定能力的公安机关鉴定机构及非公安机关鉴定机构进行鉴定。对确需委托非公安机关鉴定机构进行鉴定的情形，要严格管理。对外委托鉴定的管理办法由省级公安机关制定，同时要求省级公安机关制定对外委托鉴定机构和鉴定人名册。由此可见，目前从事电子数据鉴定的机构主要由侦查机关的内设鉴定机构、社会鉴定机构和尚未取得鉴定资质的公安机关特定的内部检验机构组成。

委托方需向鉴定机构提交如下材料：a.鉴定委托书及相关证明材料；b.送检人身份的有效证明，并向鉴定机构提供必要的案件相关信息；c.委托鉴定的检验材料，检验材料通常会要求是封存状态的原始检材，并采取相应措施，保护电子数据完整性，保证其没有被破坏或者篡改；d鉴定所需的其他材料。委托鉴定单位及其送检人向鉴定机构提供的案件相关信息、鉴定材料应当客观真实，来源合法。

(2)受理委托

①审查。公安机关鉴定机构接到委托鉴定单位的鉴定委托时，通常会重点审查以下内容：a.委托送检单位作为送检主体及相关材料是否符合要求；b.送检的检验材料的属性、数量是否和委托书一致；c.封存清单中记载的内容与送检的检验材料封存状况是否一致：d，送检的检验材料是否具备鉴定条件；d鉴定材料的完整性校验值是否和封存时一致；e移动终端类检材是否采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等防护措施。

②检材接收。对符合条件的检材，公安机关鉴定机构会进行登记、标识和拍照，并填写送检物品清单等。检材的流转，会有制度或者程序保证检材的完整性和原始性，确保“保管链”记录的完整性和可追溯性，进而保证鉴定结果的科学性和公正性。检材在受理登记后会及时入库，放置在符合存储条件的空间内存储。检材出入库时，会履行相关出入库手续。

通常为保证检材的完整性，公安机关鉴定机构会采取如下防护措施：a.在条件允许的情况下，对送检的检材进行完整备份，并只在副本上进行处理与分析；b.在没有替代方法只能直接操作检材时，尽量避免对检材造成永久性改变；c.如不可避免可能对检材造成永久性改变，会开展评估，并以书面和录像方式记录操作过程。

③签订确认书。确认书一般一式两份，签字确认后鉴定机构和委托方各持一份。确认书中会明确检验鉴定的基本信息，并会对鉴定方法和技术规范、鉴定时间以及检验材料的使用、保管、返还等事项进行约定。如果鉴定活动存在对检材造成损坏或改变可能，公安机关鉴定机构会向委托方进行风险告知，由委托方书面确认后再进行相应的工作。

(3)开展鉴定

①鉴定人的确认。公安机关鉴定机构一般指派两名以上具备资质的鉴定人开展鉴定工作，鉴定人独立开展鉴定工作并对其开展的工作负责。必要时，鉴定机构会指派或者聘请具有专门知识的人协助鉴定。

②检材的保管和使用。公安机关鉴定机构会采取技术措施保证鉴定过程中不会改变或破坏原始检材中的数据。并对不同检验状态的检材分区存放，制定相应的检材使用管理制度或措施，避免检材受到非检验性损坏，并防止丢失、损坏。实施鉴定前，鉴定人会根据确认书，核对检验材料，在相应的记录文件中登记并签字确认。检毕、撤销委托或中止等情况，履行检材交接手续，由专人负责检材出库，并与委托方共同确认检材状态，做好记录。

③鉴定设备的使用。根据检材的性质和数量，鉴定人确定相应的设备。设备确保提取、分析数据时不改变检材原始性。设备在使用前进行核查，确保其工作状态为完好状态。在鉴定过程中，随时核查设备的状态，防止设备问题造成鉴定结果偏离。

④鉴定方法的确定。电子数据鉴定是一种高度专业化的鉴定活动，鉴定采用的方法必须是国家和行业标准，或者是经过确认的方法标准。《公安机关鉴定规则》强调了鉴定要遵循相关的方法标准，遵循具体的流程规定。通过方法的统一性来保证鉴定意见和检验结论的科学性和专业性。实施鉴定前，鉴定人会明确鉴定任务和鉴定方法。按照相应的技术规范和方法开展鉴定工作，并对鉴定的过程、方法和结果进行全面、客观、准确地记录。鉴定人会优先选用国家、行业标准进行鉴定，对于公司制定标准、自行制定的标准会在进行方法确认后使用。

⑤鉴定过程管理。a.鉴定时限。《公安机关鉴定规则》中规定鉴定机构的鉴定工作应当在十五个工作日内完成并出具相应的文书，特殊情况，鉴定时限可由鉴定机构和委托单位另行约定。若需补充检验材料，鉴定时限从检验材料补全之日开始计算”。b.记录。记录是对整个鉴定活动追溯的关键证据。技术记录作为鉴定文书的原始证据，也是再现鉴定活动中技术内容的依据。鉴定机构会将原始导出数据/结果的记录、鉴定文书审核等工作记录、以及发出的每份鉴定文书的副本进行保存。每项鉴定工作的记录一般会包括足够的信息，如鉴定软件的版本、参数设置等，确保鉴定活动的可追溯性。鉴于如今的电子数据鉴定工具正向着高速化自动化、专业化与智能化发展，相当一部分的鉴定工具在进行鉴定时，自身会实时生成运行日志，这些日志也属于鉴定记录的一部分。例如，在制作存储介质的镜像时，如果存储介质存在坏道，大多数的工具都会在日志中记录坏道的信息。因此，这些日志记录也是鉴定工作中非常重要的技术记录。对于以电子形式存储的技术记录通常会通过技术手段进行保护，防止未经授权的侵入或修改。实践中，电子数据鉴定的提取结果往往通过光盘等存储介质转储的形式呈现给审判机关；归档时，经常存在通过网络传输等方式进行归档。由于网络传输的不稳定性和存储介质的某些不可控因素，会造成数据转移过程中发生偏差。因此，一旦发生鉴定结果数据转移，会对转移的数据进行完整性核查。

⑥鉴定文书的制作。鉴定完成后，鉴定机构应当出具鉴定文书，并由鉴定人及授权签字人在鉴定文书上签名。2017年2月16日，公安部颁布了新版的《公安机关鉴定规则》，并附了《鉴定书》和《检验报告》的通用式样，对其具体样式及其包含的要素信息进行了规范，特别对《鉴定书》中的论证和鉴定意见及《检验报告》中的检验结果进行了明确。鉴定

       文书通常以打印文稿形式呈现，并加盖鉴定专用章，鉴定专用章通常盖在在鉴定文书正文第一页唯一性编号及最后一页鉴定文书成文日期上。正文包含两页以上的鉴定文书，还会加盖骑缝章。公安机关内设鉴定机构出具的鉴定文书通常包含正本和副本各一份。正本提交给委托单位，鉴定机构保留副本进行存档。

       由于鉴定意见是刑诉法中规定的法定证据类型之一，可以直接作为证据使用，而检验报告是作为证据材料，在刑诉法解释中可依据案件侦办需要作为参考。尤其在公通字[2014]10号文后，在司法实践中，必须要面临如何确定鉴定意见和检验报告的法律效力的问题。按照《网络犯罪刑事诉讼程序意见》等的解释，不能单纯的按照主观理解来判断鉴定意见或检验报告的法律效力，而应当按照《刑事诉讼法》关于证据的审查规定来综合判断，严格按照非法证据排除原则，来确定鉴定意见或检验报告的法律效力。

⑦鉴定文书的保存。根据《公安机关鉴定规则》要求，通常鉴定文书及其他鉴定材料的保存期限为三十年，但在具备以下任一条件的情况下，会永久保存相关资料：涉及没有解密的国家秘密的情形；特别重大的自然灾害、火灾、责任事故、交通事故；有可能或者已被判处死刑、无期徒刑、有期徒刑十年以上的案件；刑事案件还没有破获的；鉴定机构或办案部门认为有必要永久保存的；以及法律、法规有明确规定的。

(1)认知度不足。电子数据已经无处不在，遍布社会生活的方方面面。但是在执法实践中，执法部门还欠缺将电子数据作为证据使用的意识。并且电子数据鉴定对人员技术水平要求高，也一定程度上制约了电子数据鉴定在刑事侦查和法律诉讼中的应用，很多侦查人员不知道或者不相信电子数据鉴定的效力。2017年，全国刑事案件电子数据提取率仅为1.43%，严重影响了公安机关对新型犯罪的打击效能。

(2)技术标准发展相对滞后。技术标准落后于信息科技的发展是一个不争的事实。目前的技术标准仅能满足对计算机、移动终端、视频监控、伪基站等设备的电子数据鉴定。尚无法满足针对语音网关、云存储、无人机、汽车智能装置、智能家居、穿戴设备等新型电子设备的电子数据鉴定。

(3)电子数据鉴定的适用范围有限。电子数据鉴定尚不能全面满足涉网犯罪案件侦查的需要，没有形成科学完整的体系。电子数据鉴定无法介入侦查机关的现场勘验、远程勘验，同时由于在线存储的普及，很多电子数据无法通过扣押原始存储介质的方式进行数据提取，也无法通过重复取证过程展现电子数据的原始性。例如，境外主机上存储的信息无法通过扣押计算机存储介质的方式进行取证、计算机内存中存储的数据一旦主机关机即会灭失等。对于此类电子数据的取证程序和要求需要根据实际情况采取多种方式予以明确，确保证据不会灭失，但是带来的问题是无法确定最优的方法，不能保证电子数据鉴定的质量。

司法是维护社会公平正义的最后一道防线。证据是司法公正的基石，电子数据已经逐渐成为信息时代的“证据之王”。电子数据鉴定作为新兴的鉴定领域，有着自身独特的优势，同时还需要多方面的规范和完善。相关部门应当针对电子数据的自身特性，从多个方面规范电子数据鉴定工作，以确保鉴定意见经得起法律的检验，从源头上保障鉴定质量，以促进司法公正。

转自：司法鉴定服务平台，来源：《中国司法鉴定》2022年1月 总第120期

作者：刘浩阳 杨秀雷