随着网络技术的飞速发展与普及，电信网络诈骗日渐猖獗，对人民的财产甚至人身安全造成了极大的损害。《反电信网络诈骗法》的出台为打击电信网络诈骗的刑行衔接提供了依据，但是在实践中也存在诸多争议。基层民警台州椒江法制王惠志就适用《反诈法》作行政处罚提出了三个问题和思考。
《反电信网络诈骗法》涉及公安机关行政处罚的条款主要为第14条、25条、31条、38条、42条、44条。但是电信网络诈骗手段翻新快，公安机关在适用过程中，仍然存在管辖、主观明知、帮助行为区分等分歧。
《反电信网络诈骗法》没有针对管辖作规定，有观点认为电信网络诈骗行政案件管辖应当严格执行《公安机关办理行政案件程序规定》有关管辖的规定。但是参照刑事案件“沾边就管”的原则，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等规定予以确定，更契合反电信网络诈骗法全链条打击治理电信网络诈骗的要求，理由如下。
1.打击的现实需要
如果严格执行《公安机关办理行政案件程序规定》，对于办卡地在本地、而买等违法行为不在本地的案件，无法进行管辖，不利于电信网络诈骗的打击和治理。“沾边就管”能够避免管辖问题成为打击电信网络诈骗的限制。
2.质效的必然要求
管辖移交往往需要跨部门协同合作和跨省协调，若机械执行管辖，将会导致耗费大量人力物力、办案周期极长。特别是对于能管辖的刑事案件，由于各种原因转为行政处罚时，如果以行政无管辖为由将案件流转或一置了之，则有浪费执法资源或不作为之嫌。“沾边就管”能够节约执法资源，提升办案质效。
3.参照刑事有先例
对电信网络诈骗的行为存在行政和刑事追究并行的情况，因此电信网络诈骗行政案件和刑事案件的管辖应保持一致，且此类操作也有先例。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》第五条规定：“在办理跨境赌博刑事案件中，与该案件直接关联的尚不构成犯罪的偷越国边境、参赌等违法行为，可由办理该跨境赌博刑事案件的公安机关一并办理。”体现的就是刑事行政一并管辖的原则。
《行政处罚法》虽然坚持过错推定的归责原则，但是明确了过错责任原则的例外规定，即修订后的《行政处罚法》第三十三条第二款规定，“……法律、行政法规另有规定的，从其规定”，意味着如果其他法律、行政法规对主观过错有特别规定的，从其规定，而不再按照该条规定执行。也就是，对于法律、行政法规没有明确规定需要主观过错的，应推定行为人具有过错，除非行为人能提供证据证明其没有主观过错，即适用过错推定原则；对于明确规定需要主观过错的，必须由行政机关证明其主观过错情况，才能予以行政处罚，即适用过错责任原则。灵活适用过错推定原则与过错责任原则具有合理性，理由如下。
1.第31条适用过错推定原则
《反电信网络诈骗法》第31条表述为“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借”，本条款表述中并未涉及到主观明知的情况，而是明令禁止，如上所述，《行政处罚法》中坚持的是过错推定的原则，除非法律、行政法规有特别规定，而31条并没有作出特别规定，因此应当坚持过错推定原则。作为专门管控该类行为的措施，若过于要求主观要件，则不力于日常的管控，就如《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，银行卡及账户只限发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租出借。在行为人实施非法买卖、出租、出借银行卡时，便已经触发相应的行政责任，就如办理银行卡，银行会明确告知其相关禁止性规定以及签订相应告知书，如果行为人违反该规定，其违法责任来源于禁令规定以及银行的明确告知后的注意规定，而不是其是否明知该银行卡会被用于信息网络犯罪。此处所言民事责任、行政责任不以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。
根据统计，某省因买卖、出租、出借银行卡、电话卡、账号等，即因违反第31条被行政处罚的人数，占比超过七成。因此，应对该类行为予以重点的规制打击。不过，由于第31条设定的处罚门槛相对低于其他条款，由于其存在误杀的可能，故在条款中单独设置了救济条款，而在第14条、第25条和38条并无类似设置。
2.第14条、第25条和38条适用过错责任原则
第25条表述为“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助”，第38条表述为“为电信网络诈骗活动提供帮助”，均涉及主观明知。第14条表述为“用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件”，有观点认为这并不是规定了主观明知，而是描述这些设备软件要用于实施电信网络诈骗的客观事实，我们认为条文表述为“用于实施电信网络诈骗”，但由于部分设备并不是完全为了违法犯罪而生，如虚拟定位、服务器租赁等，可能有部分涉及到中立行为，因此行为人应当明知这些设备、软件被用于实施电信网络诈骗才能予以行政处罚。这些设备和软件具有两面性，在执法实践中需要准确识别，需要具体把握行为人的目的和动机，进而准确对主要用于电信网络诈骗的设备、软件、软件制造者、销售者、提供者和使用者进行行政处罚。因此以上三个条款均为例外规定，必须由公安机关证明其主观过错情况，即适用过错责任原则。
对于提供各类通话设备、手机卡、银行卡、拨打电话等同类违法行为，实践中有适用第二十五条第一款第三项处罚的、也有适用第三十八条处罚的。两个法条究竟是竞合关系，还是有区别存在分歧。更倾向认为两个“帮助行为”存在区别，第25条中的帮助行为属于新型帮助行为，对应刑法中帮助信息网络犯罪活动罪，而第38条中的帮助行为，属于传统意义上的帮助行为，对应刑法中诈骗罪的帮助犯，既符合立法原意，又助推反电信网络诈骗工作行政执法和刑事司法的行刑衔接，在公安层面形成反电信网络诈骗工作的责任闭环，对电信网络诈骗能进行有效、精准、全面的打击，理由如下。
1.第25条中的帮助行为，应为和出售、提供公民个人信息，通过虚拟币洗钱等同类型的新型犯罪帮助行为
按照同类解释规则，该二十五条第一款列举了两项具体的帮助行为均是新型帮助行为，则第三项规定的其他帮助行为应解释为与前两项列举相同类型的新型帮助行为，而不是传统意义上的帮助行为。现有电信网络诈骗，已经形成以诈骗为中心利益链，形成了比较完整的“黑灰产业链”。上游主要为实施电信网络违法犯罪提供资源、技术等条款，中游实施电信网络违法犯罪活动，下游将违法犯罪所得以及收益通过交易平台等方式变现或者洗钱。可以说，这一类的帮助行为，有别于传统刑法理论中的帮助犯，是一种新型的从网络违法犯罪衍生出的帮助行为，如买卖公民个人信息、地下钱庄洗钱、虚拟币洗钱、第三方支付平台洗钱、提供各种账号验证、解冻、技术支持、提供或架设GoIP设备/VoIP设备等帮助行为。第25条中的帮助行为，通常可以理解为等同于刑法中帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”。
2.第38条中的帮助行为，应理解为某一电信网络诈骗活动提供的一般帮助行为，通常情况下作为共同犯罪的帮助犯
即在交通、住处、费用结算、招募人员等方面提供支持。这种帮助行为是刑法传统意义上的帮助行为，对于该类帮助犯，也不是一律予以刑事打击，基于行刑衔接，《反电信网络诈骗法》设置了对帮助犯的行政处罚。司法执法机关应当将宽严相济的刑事政策贯彻落实好，严厉打击并不代表“一网打尽”，不加区分。就如最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十六条中，对于从犯、初犯、偶犯、未成年人、在校学生等作出“出罪”的规定。可以说，第三十八条中的帮助行为的设定，正是为了和刑法中诈骗罪的帮助行为相衔接，对于一些情节显著轻微的帮助行为，予以行政处罚，而不是一律不加区分的刑事打击，体现宽严相济的刑事政策。
3.第25条和第38条的行政处罚幅度不同，正对应帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的刑罚轻重
《反电信网络诈骗法》作为新法，同时在两个法条中设置了为电信网络诈骗活动提供帮助，如果两者为竞合关系，那么就无设置两个法条的必要。第38条对于行政处罚的设置起点为10日以上行政拘留，而第25条的帮助行为以第42条处罚，该条规定情节严重才处行政拘留，明显第38条的处罚更重。因此，按照上述逻辑，第38条中的帮助行为对应刑法中诈骗罪的帮助犯，第25条中的帮助行为对应刑法中帮助信息网络犯罪活动罪，诈骗罪明显重于帮助信息网络犯罪活动罪，而第38条处罚力度也明显重于第25条。
4.第38条设置背景就是为了衔接《治安管理处罚法》中的诈骗行为
《反电信网络诈骗法(草案二审稿)》第四十三条第二款规定，“任何单位、个人组织、策划、实施电信网络诈骗活动的,或者为电信网络诈骗活动提供帮助的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出，当初设置该条的帮助行为，原准备以《治安管理处罚法》中的诈骗予以行政处罚，更说明该帮助行为属于传统诈骗罪中的帮助行为。《反电信网络诈骗法》第三十八条第二款是对为电信网络诈骗提供帮助，尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚的规定。因此，以上也能印证三十八条规定的行为实际上就是传统意义上的帮助行为。
作者：椒江法制 王惠志
节选自中国人民公安大学《新型犯罪治理评论（第一卷）》
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