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文 | 华东政法大学数字法治研究院特聘研究员 杨帆数字技术驱动的全要素数据化转型是我国数字经济发展的重要动力。作为数字技术的核心环节，算法应用为数字经济治理带来全新挑战。尤其是在平台企业协同治理场景中，如何科学协调多方力量以有效回应算法的应用风险，并增强数字市场监管的包容性与创新性，已成为数字经济治理的重要议题。数字技术创新进一步丰富了技术治理的维度。数字时代的技术治理涵盖“针对技术的治理”与“利用技术的治理”双重意蕴。前者指向商业活动中数字技术应用的治理，传统上以监管者为唯一治理主体。后者强调数字技术运用下的治理能力和治理实效，客观上需要打造多元共治局面。在网络信息内容、金融、信用等领域，平台企业凭借算法的技术功能，协助“共建共治共享”社会治理格局形成，是治理创新的重要表现。
必须注意到，技术治理中存在技术滥用的风险。例如，在一起案件中，某甲因拖欠合同款项及利息，为逃避债务逃往国外，又因当地发生战乱而无法搭乘交通工具回国。执行法官主持达成和解后，甲方能购票入境。在紧迫的情势下，限制入境实则以债权对抗基本权利，可能存在明显的过当。可见，善用算法与滥用算法的界限并不鲜明，因此有必要以算法透明补强技术治理。“针对技术的治理”要求以维护人的主体地位为目标，从人认识、理解、防范风险的基本需求出发，保障普通人有机会理解算法的技术原理，事先做出保护自身权益的适当安排，由此实现算法的善用。“利用技术的治理”要求营商主体提供精准的信息，克服营商主体与监管者之间的信息不对称，促使算法运行结果与主观预期基本一致，以降低数字市场失灵和技术监管失灵的双重风险。平台协同治理场景中的算法应用属于“利用技术的治理”。从规范制定和适用中，可以观察到监管者面临的多维挑战。对此，必须回归国家与市场关系这一根本命题，探寻解决方案。
在规范制定层面，存在规范的缺失与冲突。一方面，相关规范具有不同程度的监管空白，使监管者依赖技术标准与公司治理，削弱了监管的刚性与有效性。另一方面，暂未形成差异化的监管规范。协同治理场景中，算法具有私人产品与公共物品双重属性，有别于纯粹商业场景中的算法。若前者被一概认定为“技术信息”而作为商业秘密受到保护，则易产生规范体系的内部冲突。在规范适用层面，割裂了事前、事中、事后监管的有机联系。从表面上看，行为规范旨在预防过程风险，责任制度旨在提供救济，二者相互配合。但在实践中，监管者大多依赖于事后救济，即通过严格责任或者无过错责任进行事后追责。因此，监管者很难深入理解与控制算法应用风险，而且通过行为规范获知的技术细节也难以及时、有效地反映在责任制度的优化中。在协同治理场景中，算法的双重属性导致监管活动难以简化为公共利益与私人利益的价值权衡。算法监管的根本问题在于，“利用技术的治理”应当如何实现国家与市场的互动共赢。对此，有学者认为应采用公共事业监管理念。该理念导向两种监管趋势：其一，没有或很少政府参与的监管，强调运用市场提供公共服务，容易导致营商主体权利滥用问题。其二，政府过度参与的监管，监管者对极少数企业建立模拟竞争机制，由于难以产生足够的利益分化，很容易产生“一管就死、一放就乱”的后果。就我国而言，协同治理场景中的算法监管应当坚持法治主导下的市场经济原则，调整传统上政府过度参与的监管进路。我们要正确认识协同治理算法的双重属性，在不同的市场领域中校准政府干预目标，明确平台企业法律性质，以科技助力的柔性善治为导向，为多元治理主体创设约束与平衡。
首先，协同治理算法监管的前提是区分一般竞争型市场与关键战略型市场。在两类市场中，政府干预目标和平台企业法律性质均有所差异。一方面，在一般竞争型市场中，政府干预目标从控制转向激励，秉承“最少限制的替代进路”理念，在激励性干预难以奏效时才适度引入控制性干预。另一方面，明确平台企业的基础性营商主体地位，不宜将其作为“数字基础设施”加以管制。在一般竞争型市场中，要培育算法技术创新的市场机会，在关键战略型市场中要塑造“政府—市场”双向联动的算法安全治理格局。其次，协同治理算法监管的法治进路是，坚持依法合规的柔性治理，并设定监管底线。“依法合规”不是选择性监管或规则扩张式监管，而是按照法律解释、续造、论证的基本逻辑，遵循行政行为法定原则和明确性原则，维护营商主体对技术监管的预期。“柔性治理”强调综合运用信息披露、合规检查、约谈、整改等手段进行监管，减少对执法制裁的依赖。“监管底线”则要求维护算法开发、应用与创新过程中的有效竞争，预防与制裁算法应用可能引发的新型垄断。最后，协同治理算法监管的规则建构，要求行为规范与赋权规范形成密切联系，要求整体结构下的精细监管。行为规范用以提炼主体利益冲突与形成冲突协调方案，将算法应用风险固化为危险控制节点。各类算法在技术动因、运行机理、损益界定等方面差异显著，必然导向不同的监管强度，故应采取分类分级的算法透明设计，构建不同层次的企业主体责任。监管者适用行为规范获知的技术细节，有助于实现赋权规范的优化。优化后的赋权规范将能有效呈现价值判断结论，将危险控制节点进一步转化为主体的权利与义务。（来源：中国社会科学网）
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