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文 | 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心 林耿新随着互联网以及网络通信技术的飞速发展，网络驱动型时代已悄然而至，目前我国网络经济日益繁荣、网络社交日益频繁，网络已然成为公众参与经济、社会活动及日常交流的重要载体。但另一方面，犯罪形态开始向网络层面蔓延、犯罪手段不断升级、网络犯罪随之不断滋生且表现出多样化形态，网络犯罪案件总量及其在全部刑事案件总量中的占比均呈逐年上升趋势。我们梳理网络犯罪和治理的历程，总结犯罪发展的特点以及范式，根本在于推陈出新，即在既有网络犯罪发展的基础上预测未来的发展趋势，对未来网络犯罪刑事治理作合理畅想和规划，“在准确观察犯罪现象的基础上确立合理的目标并组织参与者选择科学的模式与方法所构建起的犯罪治理之道”。（一）明确网络犯罪立法内容
当前我国针对网络犯罪的刑法立法繁多，且呈现积极介入，编织严密法网预防性的立法倾向，如刑法修正案新增的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等。现代刑事法治要求，有关个罪之构成要件与处罚的规定，必须明确清楚，不能模棱两可，以使一般民众对此有所预知，以免刑法成为司法者对民众恣意打击的工具。刑法修正案（九）以来，我国对于网络犯罪的刑事立法条文的修改包括了新增犯罪、扩充罪状、降低入罪门槛、提升法定刑配置和增加单位犯罪主体等，但在网络犯罪所侵害的法益以及行为方式尚未明晰的情况下，一味地增设新罪以及扩大网络违法犯罪的打击范围，造成了我国当前刑法分则中相当一部分涉及网络犯罪罪状的表述不明确的情况。主要体现在三个方面：一是条文中存在着大量“兜底性条款”，如拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“其他严重情节”以及帮助信息网络犯罪活动罪中的“其他情形”等，这些兜底性条款的不明确易造成司法裁断的多重标准；二是条文中存在着大量规范要件，如侵犯公民个人信息罪中的“国家有关规定”“公民个人信息”以及拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“网络服务提供者”，大量的规范要件未得到司法解释的界定，容易使罪状的客观行为方式难以确认；三是条文中存在着“象征性立法”，如拒不履行信息网络安全管理义务罪则属于明显的象征性立法，由于其罪状规定的特殊性以及实际中监管的困难，该罪名难以发挥预防立法作用。基于此，未来网络犯罪立法需明确网络犯罪立法内容，在明确网络犯罪侵害法益以及行为模式的基础上，减少“兜底性条款”，明确犯罪构成要件以及逐渐删减象征性立法的相关规定。在我国网络犯罪刑事责任认定很多都依靠着行政法概念术语以及行政责任的规定，如拒不履行信息网络安全管理义务罪中规定“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，表明判断该罪是否成立需要首先确定其是否违反行政法规，是否需要追究行政责任。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导控制和规范公民的各种活动以最大限度地增进公共利益。然而，行政法法益与刑事法益、行政责任与刑事责任有所不同，刑法作为最后的保障法，应当保持其谦抑性，只有符合刑法上的风险思考与法益保护的行政违法行为才具有刑事可罚性。基于此，网络犯罪刑事治理应厘清刑事责任与行政责任的关系，针对具体个案应考察其行为模式与侵害法益，能在行政法责任范畴内处理且不涉及刑事责任的，则不应动用刑法，以期在法理层面上厘清各罪的行刑责任以及在个案层面上明确归责模式。（一）倡导多主体共同参与网络犯罪治理
网络犯罪日益呈现出复杂化和隐蔽化的特点，且有全球化的趋势，尤其是近年来高发的电信网络诈骗犯罪，国内国外联动实施犯罪的倾向明显。当前仅凭国内政府治理力量，不足以有效打击和预防网络犯罪，想建立综合有效的治理体系，必先倡导多主体共同参与，以此建立全链条监督、全方位监管以及专业化惩治的综合治理体系。笔者认为可以从三个层面着手，其一，在国家公权力治理层面，要由惩转防，即要由重点惩治转向重点预防。我国当前对于网络犯罪“打早打小”的政策，表现出重拳打击的倾向，然而在网络时代背景下单纯的惩治和严打并不能将网络犯罪的根源连根拔起。建立预防性的网络犯罪治理体系需要检察机关积极履职，主动参与网络空间治理，做好与行政机关的联动衔接工作，加强与金融、宣传、网信、新闻出版、广电、工信、文化、市场监管等部门的协同配合，在网络空间的每一个环节做好监管和预防措施，落实网络平台责任和推动行业自律。其二，在国际合作治理层面，积极推动国家间网络司法协作。复杂化、跨区域化是网络犯罪的一大特点，进入web3.0的互联网时代，任何一个国家在网络空间治理上都不可能独善其身，单凭某一国家的力量无法从根本上预防和治理网络犯罪，因此在当前联合国框架下搭建互通互联的全球预防和治理体系是应有之义。构建全球网络犯罪协调治理体系，关键在于制定出能够协调各方利益的全球网络犯罪公约。在现有联合国框架和国际合作的基础上，我国要积极参与国际规则的制定，就涉网风险提前预警、网络安全区域协作以及网络犯罪跨区域取证等方面发出中国声音、提出中国方案。其三，在社会参与治理方面，广泛吸收民营企业和社会个体参与网络空间的自治共治。当前一些民营企业的网络安全保障技术能力超前，如无糖信息技术公司致力于反网络违法犯罪领域相关安全技术研究与产品开发，给网络犯罪治理起到重要支撑力量。国家需要重视互联网企业平台的技术力量，出台相关支持性政策引导该类企业加快技术发展，为网络犯罪治理提供更多保障。此外，个人是构建网络犯罪治理体系的重要主体，个人既是网络犯罪的直接受害者，亦是网络犯罪治理的参与者，当前公安机关正大规模开展的反诈宣传活动正是全民参与，同网络犯罪作斗争的表现。个体置身于网络环境中，易受各种情况的诱惑和侵害，因此最重要的是要提高自身的预防意识和风险防范能力。我国规则制定将部分监管责任转移给网络平台，网络平台作为网络活动的重要组成，其承担着网络的开发、运营和维护等多项职责，监管各类主体在其平台上的活动固然是应有之义，但对网络平台承担严格的行政和刑法监管责任，势必会造成网络平台与国家公权力间的矛盾，不利于网络平台真正地合规合法经营。当前正在开展的刑事企业合规改革，即通过一定的激励措施鼓励引导企业主动进行合规经营，有利于从根本上使企业树立合规经营的理念。网络犯罪治理的破题关键在于建立全方位的网络监管体系，而监管的过程又不得不依赖网络平台依法依规经营，因此借助刑事合规改革的东风，通过行政或者刑事上激励措施，引导企业积极主动建设合规计划，是当前网络犯罪刑事治理体系构建的有效路径。无论基于事前合规还是事后合规，各类网络平台都可以结合自身的平台特点从平台运营规则、业务范围、风控体系以及审核流程等方面着手开展合规计划，以期建立科学的风险防控体系，从平台预防和监管的角度丰富网络犯罪治理的手段。（来源：人民法院报）
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